Le contentieux de la dépossession des concessions funeraires : le régime de l’emprise irrégulière et de la voie de fait

Dans son rapport relatif à la législation funéraire, le Défenseur des droits, qui a repris, en vertu de l’art. 71.1 de la Constitution et de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, les attributions antérieurement dévolues au Médiateur de la République, au Défenseur des enfants,

à la Commission nationale de déontologie de la sécurité et de la Haute autorité de lutte contre les discriminations, expose ses objectifs en ces termes :

"Le Défenseur des droits préconise ainsi de renforcer l’information des particuliers et de tous les acteurs impliqués dans le domaine funéraire sur le régime des sépultures et d’initier une réflexion sur les difficultés liées à l’expression de la volonté des titulaires de concessions funéraires, qu’il s’agisse de l’impossibilité d’investir un héritier de droit particulier en ce domaine…".

Dans la première partie du rapport, où sont rappelés les principes essentiels du régime des concessions funéraires et des sépultures, le Défenseur des droits prône une sécurisation des procédures passant par une meilleure information des particuliers lors de l’acquisition d’une concession pouvant générer des situations conflictuelles au sein des familles, plusieurs années, voire plusieurs dizaines d’années après le décès du titulaire de la concession. 

À propos de l’acquisition d’une concession funéraire et du droit à l’inhumation, le rapport énonce :

"Le droit du titulaire sur une concession funéraire est matérialisé par un acte. Toutefois, lorsque plusieurs années, voire plusieurs dizaines d’années se sont écoulées depuis le décès du fondateur, ce titre peut avoir été perdu par les héritiers, et les registres des mairies ne sont pas toujours tenus à jour, en particulier pour les concessions les plus anciennes. Il est donc possible que des mairies accordent des concessions sur des emplacements déjà concédés, ce qui est récemment arrivé à Marseille".

Il est fait mention de la décision du juge des référés près le tribunal de grande instance (TGI) de Marseille, ordonnance en date du 18 avr. 2012, M. Guy B et autres c/ ville de Marseille, n° 12/00790, AJDA 2012, p. 1635, dont nous rappellerons les traits principaux.

En 1967, M. Guy B a été reconnu héritier d’une concession funéraire centenaire acquise en 1936 dans le cimetière de Marseille, dans laquelle onze personnes de sa famille sont inhumées. Cependant, ce caveau a été attribué par erreur, en 1983, à M. Antoine G, par le maire de Marseille. En 2011, la famille B a souhaité faire inhumer une personne dans cette concession, ce qui a été refusé par la mairie, incapable par ailleurs de préciser où se trouvaient les restes des défunts de la famille B préalablement inhumés dans le caveau.

Le TGI, saisi en référé, a constaté la voie de fait et l’emprise irrégulière commise par la mairie dans cette affaire. Celle-ci a été condamnée à l’attribution d’une nouvelle concession centenaire et au transfert des restes des corps qui avaient, en fait, été transférés à l’ossuaire municipal en 1991 et 1992, dans ce nouveau caveau. Nous ajouterons que la commune de Marseille a également été condamnée au versement d’une provision de 6 000 € à valoir sur le montant définitif des indemnisations accordées par le tribunal statuant au fond.

Une mésaventure, assez proche de ce cas d’espèce, est survenue à trois héritiers d’une concession très ancienne, sise dans le cimetière de la commune de Cassis, dans les Bouches-du-Rhône. Le 10 fév. 1866, la commune délivrait, à M.Joseph B, une concession perpétuelle enregistrée sous le n° 30, dans son cimetière principal. Il était mentionné sur le titre de la concession que celle-ci était dévolue à lui-même (le fondateur) afin de lui servir de sépulture, ainsi qu’à celle des membres de sa famille.

En mars 2010, à la suite du décès de leur mère, trois héritiers potentiels écrivaient au maire de la commune de Cassis que, s’étant rendus au cimetière où reposent leurs ancêtres, à leur stupéfaction, ils avaient cherché en vain leurs grands-parents. La sépulture familiale était bien là, mais dessus étaient gravés d’autres noms ! Que s’étant adressés sans délai au service gestionnaire du cimetière en mairie, il leur avait été expliqué que leur concession avait été cédée, bien qu’aucune procédure de reprise par la commune n’eût jamais été diligentée. Il était, également, mentionné que la sépulture était en très bon état, et que seul le titulaire initial avait pouvoir de procéder à une donation à un tiers, et à la condition que la concession n’ait pas été utilisée. Ils rappelaient que leur aïeul était mort il y avait plus d’un siècle, qu’il n’avait jamais donné sa concession, et que nombre de membres de leur famille y étaient enterrés.

Le maire de la commune a apporté réponse à cette lettre, en mars 2010, informant les héritiers que "l’examen du dossier fait ressortir qu’un acte de donation de concession a été établi par Me Valérie B, notaire à Villefranche-sur-Mer (Alpes-Maritimes), entre M. André B d’une part, et Mme Evelyne L, veuve S, domiciliée à Paris, d’autre part. Que le donateur, M. André B avait dû, peut-être, se prévaloir de l’attestation établie le 27 août 1979, par la mairie de Cassis, pour se présenter comme l’unique héritier de M. Joseph B.

Il est effectif que dans un acte, intitulé "Donation de concession dans un cimetière", en date du treize décembre mille neuf cent quatre-vingt-dix-neuf, le notaire instrumentaire, mentionnait : 

"Il résulte d’une attestation délivrée par la mairie de Cassis, en date du 27 août 1979, confirmée par une nouvelle attestation en date du 10 nov. 1999, ci-annexée, qu’en suite du décès de M. Joseph B, M. André B a déclaré vouloir et pouvoir figurer dans le fichier du cimetière communal, à l’adresse suivante :… 

Qu’il résulte de ce qui précède, que M. André B, requérant aux présentes, se trouve être actuellement le seul ayant droit de M. Joseph B, son grand-père, et que, par suite, la concession perpétuelle ainsi que le monument funéraire lui appartiennent exclusivement".

Cette affirmation, était lourde de conséquences car, non seulement elle n’était pas étayée par un acte de notoriété relatant la dévolution successorale de la concession funéraire à la suite du décès de son fondateur, M. Joseph, B, ce qui constituait, déjà, une faute grave de la part du notaire, car en alléguant que "M. André B se trouvait être actuellement le seul ayant droit de M. Joseph B", sans disposer de moyens de preuves irréfragables, il sera, ici, rappelé que la donation d’une concession funéraire par le fait d’un simple héritier, alors que cette concession était devenue sépulture, est prohibée par les dispositions législatives et la jurisprudence de la Cour de cassation, rejointe en cela par celle du Conseil d’État.

De surcroît, il existait bien au moins trois personnes qui revendiquaient un droit légitime d’héritier de la concession funéraire, lesquels ont confié la défense de leurs intérêts à un avocat au barreau de Marseille. Le conseil des requérants, exposait dans un courrier adressé au maire de Cassis, en mars 1983, que c’était bien M. Joseph B qui était le titulaire de la concession perpétuelle située dans le cimetière communal sous le n° 30, et qu’une confusion au regard du contenu de ces documents, avait été opérée par le notaire entre le fait que M. André B qui s’était prévalu de l’attestation établie le 27 août 1979, par le service communal, pour invoquer une qualité d’unique héritier, détenteur des droits exclusifs sur la concession, alors que cette attestation avait uniquement pour finalité d’informer la commune de l’existence d’au moins un héritier de la sépulture.

Il y était, en outre, demandé de lui faire parvenir les extraits de registre du cimetière comprenant les mouvements relatifs à la concession n° 30, laquelle à l’évidence ne comprenait pas un caveau vide…".

Or, curieusement, la réponse de la commune mentionnait que les derniers cahiers autorisant les mouvements dans les concessions, dont les dates sont comprises entre 1997 et 2002, avaient fait l’objet d’élimination le 3 juin 2008, comme il en était fait état sur l’extrait du bordereau d’élimination établi par le service à l’archivage du centre de gestion des Bouches-du-Rhône, dont copie était communiquée.

Or, cette attestation évoquait l’élimination des autorisations d’inhumations, dont nous rappellerons qu’il s’agit d’actes administratifs individuels, et point les fichiers ou répertoires des inhumations pratiquées dans une concession déterminée qui avaient été éliminés, d’autant plus que même si les textes législatifs et réglementaires ne semblent pas imposer explicitement aux communes l’obligation de disposer et de conserver les registres des inhumations pratiquées dans un cimetière et qui sont attachées aux sépultures, soit gratuites, dites en service ordinaire ou terrain commun, soit délivrées à titre onéreux (concessions temporaires, trentenaires, cinquantenaires, centenaires et perpétuelles), la mise en œuvre de procédures de reprises pour celles abandonnées, soit en raison de leur non-renouvellement à leur échéance pour les concessions à durée limitée, soit par le fait d’un abandon caractérisé pour les concessions perpétuelles, les communes sont tenues d’informer ou de mettre en demeure les concessionnaires ou leurs successeurs d’accomplir leurs obligations qu’ils tirent du contrat de concession et, en cas de reprise, les corps exhumés doivent être identifiés afin, soit d’être déposés dans un ossuaire communal perpétuel, soit "crématisés", sous les conditions et réserves, désormais prescrites par la loi du 19 déc. 2008, ayant attribué un statut juridique aux cendres cinéraires (art. nouveau, 16-1-1 du Code civil).

Un recours gracieux a été adressé au maire de la commune, mentionnant que les requérants, en leur qualité d’héritiers du concessionnaire, M. Joseph B, disposaient sur le caveau concédé des droits réels immobiliers et que, dès lors, le notaire qui s’était contenté d’une attestation de la mairie, ne faisant que rapporter les prétentions de M. André B, était responsable de la violation du droit de propriété des requérants.

Il était rappelé, dans ce recours gracieux, un principe constant relatif au régime juridique des concessions funéraires, qu’après le décès, notamment du fondateur, dénommé concessionnaire, que la donation de la chose bien que constatée dans un acte notarié n’était pas opposable au véritable propriétaire, qui pouvait exercer son action en revendication, et de citer : Cass. civ. 3^e, 22 mai 1997, Bull.civ.III, n° 114. Au surplus, qu’en autorisant l’occupation d’une parcelle déjà concédée, la ville de Cassis était l’auteur d’une voie de fait, ou à tout le moins la mairie de Cassis avait permis une emprise irrégulière sur la concession.

En conséquence, les requérants sollicitaient de la mairie se voir restituer la concession, dont ils étaient héritiers, et que les ossements et réductions des corps devaient être remis en l’état, tels qu’ils étaient avant la prise de possession illégale de Mme S. En outre, les requérants sollicitaient l’indemnisation de leur préjudice moral et psychologique causé par la profanation de la tombe de leurs ancêtres, pour un montant de 100 000 €.

La commune ayant résisté à faire droit aux revendications des trois héritiers, un recours a été introduit devant le tribunal administratif de Marseille, enregistré au greffe dudit tribunal, le 11 fév. 2011, demandant à la juridiction administrative :

1. de constater qu’ils disposaient, en leur qualité d’héritiers de M. Joseph B, de droits de nature immobilière sur la concession n° 30 du cimetière de Cassis ;
2. de constater la dépossession matérielle de leurs droits précités et l’emprise irrégulière dont ils avaient été victimes ;
3. de constater qu’ils étaient fondés à revendiquer la restitution de leurs droits sur la concession violée ;
4. de dire que, faute pour la commune, de leur proposer une concession équivalente et d’y transférer les corps de leurs ascendants, elle serait tenue de leur restituer leur concession dans l’état tel qu’il était préalablement à la donation illégale intervenue au bénéfice de Mme S ;
5. qu’à défaut, condamner la commune de Cassis à leur verser la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts ;
6. de mettre à la charge de la commune, la somme de 5 000 € en application de l’art. L. 761-1 du Code de justice administrative.

Que par un jugement en date du 3 juil. 2012, n° 1100976 le tribunal administratif de Marseille, a statué en ces termes :

• Sur la responsabilité, les préjudices et le lien de causalité :
• "Bien que se reconnaissant compétent pour constater l’existence d’une emprise irrégulière par une commune, il n’appartient qu’aux juridictions judicaires de statuer sur la demande indemnitaire fondée sur l’existence d’une telle emprise irrégulière ; que dès lors la juridiction de céans est compétente pour connaître des conclusions des requérants tendant à ce que soit constatée l’existence d’une emprise irrégulière ; qu’en revanche, les conclusions aux fins de constatation de la dépossession matérielle et de restitution de la concession ne peuvent qu’être rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître".
• Sur la qualité pour agir des requérants dans l’instance
• Le tribunal administratif de Marseille a considéré que "les requérants n’établissaient aucunement disposer d’un droit réel sur la concession n° 30 acquise en 1866 à titre perpétuel par M. Joseph B ; qu’il résulte de l’instruction et notamment de l’acte notarié en date du 13 déc. 1999, établi par Me B, notaire à Villefranche-sur-Mer, que M. André B était le seul ayant droit de M. Joseph B et par conséquent seul titulaire de la concession dont il a fait donation à Mme S ; que si les requérants soutiennent que M. André B n’était pas le seul titulaire de la concession, il n’appartient pas au juge administratif de trancher une question relative au droit de propriété ; que dans ces conditions les requérants ne peuvent être regardés comme justifiant de droits sur la concession litigieuse et, par conséquent, de l’existence de préjudices résultant d’une emprise irrégulière et d’autres fautes de nature à engager la responsabilité de la commune qui auraient été commises par le maire dans l’exercice de ses pouvoirs de gestion et de police des cimetières lors de la donation de la concession en 1999 ou même lors de la rédaction d’une attestation à M. André B, le 27 août 1979 ; que, par suite, et en tout état de cause, les conclusions de la requête tendant à la réparation de prétendus préjudices résultant des agissements de la commune de Cassis ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

Le tribunal administratif a considéré que le présent jugement n’appelait aucune mesure particulière d’exécution. Que par suite les conclusions présentées par les requérants, ont été rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’art. L. 761-1 du Code de justice administrative :

Ces conclusions ont été rejetées par la juridiction administrative qui a considéré que la commune de Cassis, qui n’était pas perdante dans cette instance, et parallèlement, les requérants ont été condamnés à payer sur le fondement de cet art. L. 761-1 du CJA à la commune de Cassis, la somme de mille euros (1 000 €).

Désireux d’obtenir en justice la reconnaissance de leurs droits, les trois requérants qui avaient succombé devant le tribunal administratif, ont saisi un notaire de Marseille, lequel a fait appel au cabinet de généalogie Coutot-Roehrig, qui a dressé un arbre généalogique, établissant qu’ils étaient bien les trois uniques héritiers de leur auteur commun, M. Joseph B, fondateur de la concession, qualités constatées dans un Acte de notoriété, dressé par un notaire.

Étant, donc, en mesure de justifier de leur qualité pour agir devant le TGI, les trois héritiers, en se fondant sur le régime juridique des concessions funéraires interdisant toute donation de concession par un héritier au détriment des droits des autres ayants droit, héritiers par le sang du fondateur d’une concession perpétuelle et de la compétence des juridictions judiciaires pour connaître des contestations et revendications des cohéritiers victimes d’une emprise irrégulière, suivie d’une voie de fait, assignation a été délivrée à l’encontre de la commune de Cassis et de Me Valérie B, notaire, pour les fautes ayant entraîné la privation des droits qu’ils détenaient sur la concession perpétuelle, établie le 10 fév. 1866, par M. Joseph, Marie B, leur aïeul, dont ils sont, manifestement, les légitimes descendants. L’affaire est actuellement pendante devant le TGI de Marseille.

La qualité pour agir des requérants ayant été prouvée, l’un des motifs avancés par le tribunal administratif de Marseille pour les débouter a donc été éliminé. Un autre moyen, produit au soutien de leur assignation, porte sur le régime juridique de la transmission des concessions funéraires.

Il y est rappelé les fondements juridiques de la concession funéraire :

C’est l’ordonnance du 6 déc. 1843 modifiant l’art. 11 du décret-loi du 23 prairial an XII et les lois des 3 janv. 1924 et 24 fév. 1928, qui ont constitué la réglementation essentielle des concessions funéraires qui a prévalu durant près de soixante ans. Le Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), tel qu’il résultait de la loi n° 96-142 du 21 fév. 1996, relative à sa partie législative, dans son art. L. 2223-13 énonçait :

"Lorsque l’étendue des cimetières le permet, il peut être concédé des terrains aux personnes qui désirent y fonder leur sépulture et celle de leurs enfants ou successeurs. Les bénéficiaires de la concession peuvent construire sur ces terrains des caveaux, monuments et tombeaux.

Le terrain nécessaire aux séparations et passages établis autour des concessions de terrains mentionnées ci-dessus est fourni par la commune".

Cette rédaction est très proche de celle initiée par le décret-loi du 23 prairial an XII et de l’ordonnance du 6 déc. 1843 alors en vigueur le 10 fév. 1866, lors de la délivrance de la concession perpétuelle n° 30, sise dans le cimetière de la commune de Cassis, à M. Joseph B. Deux textes ont, plus contemporainement, modifié la rédaction de cet art. L. 2223-13 du CGCT, à savoir :

• D’une part, l’ordonnance n° 2005-855 du 28 juil. 2005 relative aux opérations funéraires, qui a ouvert la faculté d’inhumer dans la concession des cercueils ou urnes, puis de concéder des espaces pour le dépôt ou l’inhumation des urnes ou la dispersion des cendres dans le cimetière.

• D’autre part la loi n° 2008-1350 du 19 déc. 2008, qui a modifié la rédaction de l’art. L. 2223-13 du CGCT, entraînant la fin de la reconnaissance du droit de construire des monuments et caveaux sur l’espace concédé.

Il n’en demeure pas moins qu’en février 1866, la définition de la concession funéraire était la suivante :

"Lorsque l’étendue des cimetières le permet, il peut être concédé des terrains aux personnes qui désirent y fonder leur sépulture et celle de leurs enfants ou successeurs", ce qui affirmait le droit des successeurs, c’est-à-dire, les descendants directs des enfants du fondateur de la concession de bénéficier du droit à la sépulture familiale.

En outre, il y est soutenu le principe de l’incessibilité des concessions funéraires, même à titre gratuit, par l’effet d’une donation, faisant référence aux nombreuses décisions jurisprudentielles, régulièrement confirmées par la Cour de cassation, notamment, l’arrêt du 22 mai 1963, Gaz. Pal., 1963, 2, 298, dans lequel il est réaffirmé que "les concessions funéraires sont hors du commerce et incessibles selon les modes ordinaires de transmission des biens".

Sur la faculté pour le concessionnaire de céder par acte entre vifs, mais à titre gratuit, une concession, le Conseil d’État s’est de tout temps montré intransigeant, en s’y opposant clairement : Conseil d’État, 11 oct. 1957, consorts Hérail AJDA 1957 ; en revanche la Cour de cassation a admis la possibilité d’en faire donation, mais en l’assortissant d’une condition "avant toute utilisation", ce qui implique que la concession ne soit pas encore devenue sépulture : Cass. civ, 23 oct. 1968, Mund c/ Billot, JCP, 1969, II, 15715 ; Paris, 26 oct. 1962, JCP, 1963, II, 13187 ; CA, Rouen, 4 nov. 1970, DS 1971 Sommaire 136 et sur pourvoi, Cass. 6 mars 1973, Mund c/ Billot, JCP, II, 17420.

En tout état de cause, en demeurant sur le terrain strictement civil, seul le concessionnaire dispose de la faculté de céder par acte entre vifs, à titre purement gratuit, ses droits sur la concession, cette liberté étant par ailleurs susceptible d’être restreinte, soit par l’acte de concession, soit par les règles de police qui lui font obligation de respecter l’ordre public, en ne se livrant pas à une spéculation, jugée immorale. Le décès du fondateur de la concession perpétuelle n° 30, sise dans le cimetière de Cassis, M. Joseph, B, avait, de ce fait, mis fin, de plein droit, à une telle faculté.

• Sur la nature juridique du droit de l’héritier d’une concession funéraire :
• Il est rappelé dans l’assignation, que le droit de l’héritier sur une concession funéraire est, conformément à une jurisprudence constante de la Cour de cassation, dont les principales décisions sont à ce jour : 1^er juil. 1970, consorts Marre c/consorts Séguy, D. 1970 p. 671, déterminé ainsi qu’il suit : "La propriété du tombeau ne se transmet en principe qu’aux héritiers naturels du concessionnaire, à l’exclusion des tiers, fussent-ils légataires universels". 

Cet arrêt a été confirmé par une décision de la Cour de cassation en date du 6 mars 1973, JCP 1973 II 17420, Mund c/Billot, où la notion d’héritier naturel et de droit a été remplacée par celle d’héritier par le sang. À propos du régime juridique de droit privé, qui se dégage de la jurisprudence civile en matière de legs ou de donation de concession, il paraît utile de se reporter à une circulaire ministérielle, et à une réponse à question écrite, savoir :

• Réponse écrite ministérielle n° 27 413 du 7 fév. 1983 (JOAN. 28.mars 1983),
• Circulaire ministérielle du 27 fév. 1991 adressée aux préfets.

1. Le premier texte, de 1983, se réfère à la jurisprudence Mund et Billot, qui a énoncé le principe "qu’aucune disposition légale n’interdit au titulaire d’une concession funéraire dans un cimetière d’en faire, avant toute utilisation, une donation par laquelle il s’en dépouillerait irrévocablement au profit d’un membre de sa famille ou d’un tiers".

Cette réponse précise, également, que s’agissant d’un contrat d’occupation du domaine public, un acte de substitution devrait être passé entre le maire, le donateur et le nouveau concessionnaire, le maire ne pouvant s’opposer à cette donation que pour des motifs tirés de l’intérêt général (C.E. Hérail, 11 oct. 1957, AJDA, 1957, p.429, conclusions KHAN).

Touefois, cette faculté de donation est exclusivement limitée au concessionnaire, c’est-à-dire au fondateur de la concession, puisque la jurisprudence et la doctrine distinguent le concessionnaire, créateur de la concession et ses descendants, désignés sous le terme d’héritiers.

2. La circulaire ministérielle du 27 fév. 1991 reprend le même raisonnement, en apportant des précisions sur :

• La faculté, pour le titulaire d’une concession funéraire collective, de réguler le droit à l’inhumation dans celle-ci, en désignant la ou les personnes qui ont un droit à y être inhumées ; les concessions funéraires ont un caractère familial, mais le bénéficiaire d’une concession peut y faire inhumer des personnes n’appartenant pas à sa famille, à moins que des motifs d’ordre public ne s’y opposent (Hérail, précité) ;

• La nature de bien familial, reconnu aux concessions, leur permet d’être transmises.

Cette transmission s’effectue le plus souvent au sein même de la famille du concessionnaire.

La doctrine paraît majoritairement favorable à un régime maintenant l’unité et la solidarité familiales, tout en l’assortissant de clauses permettant la transmission, par actes entre vifs à titre gratuit, de la concession, sous la condition que cette transmission à titre gratuit (donation ou legs), émane du fondateur de la concession.

"En l’absence de disposition testamentaire expresse, la concession funéraire passe à l’état d’indivision perpétuelle entre tous les héritiers. 

Le titulaire de la concession peut, en outre, disposer de celle-ci par testament en léguant, par une disposition expresse, sa concession à l’un de ses héritiers de sang. Les mêmes principes sont applicables en ce qui concerne une transmission par donation, qui est possible même au profit d’un descendant qui ne serait pas héritier (cassation, 6 mars 1973, sieur Billot contre Mund), (cf. circulaire n° 27.021991).

À propos de la cession d’une concession, et par application des principes sus-énoncés, il y a lieu de considérer, par application de la circulaire ministérielle du 27 fév. 1991, que :

c’est la jurisprudence civile qui a fourni plusieurs règles en la matière :

1. La concession peut librement faire l’objet d’une donation à un tiers, lorsqu’elle n’a pas encore été utilisée ; un acte de substitution, ratifié par le maire, est alors souhaitable, encore qu’il faille noter que l’administration ne peut pas modifier unilatéralement les conditions de la concession, ce qui implique la participation active des parties à l’acte : C.E. 18 janv. 1929, DP 1930, 3,10).

2. Il est acquis que les concessions funéraires sont hors du commerce et ne peuvent faire l’objet d’une cession à titre onéreux. Cependant, le titulaire de la concession peut renoncer à ses droits sur la concession au profit de la commune contre le remboursement du prix versé… sans qu’il n’y ait aucun profit pécuniaire dans cette opération ; la concession, dès lors disponible, sera réattribuée par la commune". (cf. circulaire du 27 fév. 1991). Il s’agit, dans ce cas, de la faculté de rétrocéder à la commune, la concession.

Il est important de noter que cette réponse ministérielle distingue, clairement, deux notions fondamentales en droit funéraire, et plus particulièrement dans celui des sépultures, le concessionnaire, qui est le fondateur de la sépulture, et ses héritiers.

L’un qui, par son acte de volonté donne naissance à la concession, a un rapport très fort avec elle, puisque, en vertu de l’art. L. 2223-13 du CGCT, il donnera une destination familiale à la concession qui sera "sa sépulture et celle de ses enfants ou successeurs" reconnue par la jurisprudence civile sous la terminologie "de règle de l’affectation spéciale de la concession à la famille du concessionnaire" (Cass. civ. 25 mars 1958, Bull. civ. I, n° 179) principe ou règle qui paraissent, à la lecture de cet arrêt, inviolables.

Le droit du fondateur de la concession funéraire et celui de l’héritier sur la concession constitue un droit réel immobilier sur le domaine public, transmissible par succession, et devenant un bien indivis des cohéritiers. 

Ce droit ne peut être cédé et, encore moins, à l’occasion d’une opération lucrative (Cf. C.E. 11 oct. 1957, Hérail, précité). Dans un jugement en date du 21 juin 1938, DH, 1938 ; p.589, le tribunal civil de la Seine avait statué en ces termes :

"Ce droit réel échappe aux règles du droit commun de libre disposition des biens ; il est par contre transmissible par succession ab intestat, ou sous certaines réserves établies dans l’intérêt des familles, par acte de dernière volonté".

Lorsque le concessionnaire (fondateur de la concession) décède ab intestat, la concession passe aux héritiers en état d’indivision perpétuelle, pendant toute la durée du contrat, chacun des coïndivisaires étant tenu de respecter les droits de ses partenaires : Cour de cassation, 12 nov. 1940, Jur. mun., 1940, 3, 54.

• Sur la qualification des fautes commises par la commune sur la transmission par donation de la concession, dont les requérants sont les légitimes héritiers indivis et du notaire ayant régularisé l’acte de donation :

a) Sur la faute du notaire :

Il est soutenu, dans l’assignation, que l’Acte de cession à titre gratuit de la concession perpétuelle, n° 30, sise dans le cimetière de Cassis, délivrée 

le 4 mars 1862 à M. Joseph, B, passé par Me Valérie B, notaire, en date du 13 déc. 1999, par lequel M. André B. a cédé à titre gratuit la propriété de la concession funéraire dont il s’agit à Mme Evelyne L, est entaché d’une double nullité absolue, car :

- D’une part, le notaire, ne pouvait ignorer qu’une concession funéraire ne peut être transmise à une personne tierce par un simple héritier de la concession, puisque celle-ci demeure un bien perpétuellement indivis entre tous les héritiers potentiels actuels et à venir dans le temps, 

- D’autre part, il appartenait au notaire instrumentaire de s’assurer de la composition de la branche successorale de M. Joseph B., en faisant opérer les recherches généalogiques nécessaires, afin d’établir si M. André B. donateur, détenait bien la qualité de seul ayant droit de M. Joseph B., car sa faute est d’autant plus grave que le notaire s’est fondé sur l’attestation délivrée par la mairie de Cassis, mentionnant "qu’en suite au décès de M. Joseph B, M. André B a déclaré vouloir et pouvoir figurer dans le fichier du cimetière communal de Cassis, à l’adresse suivante, […] ce qui constituait, uniquement, une déclaration opérée auprès de la commune, afin qu’elle ne puisse ignorer qu’il existait au moins un héritier déclaré de cette concession.

Que c’est sans fondement ni document probant que le notaire ait pu en déduire, sans aucune preuve et tout à fait artificiellement "qu’il résulte de tout ce qui précède que M. André B, se trouve être actuellement le seul ayant droit de M. B Joseph, son grand-père, et que par suite, la concession perpétuelle ainsi que le monument funéraire lui appartiennent exclusivement".

L’Acte de notoriété, démarche qui, pour son établissement, a entraîné des débours importants pour les requérants, démontre le défaut de sincérité de cette affirmation qui relève de la seule responsabilité du notaire. C’est pourquoi, les trois héritiers entendent rechercher devant le tribunal civil, la responsabilité du notaire.

b) La faute de la commune de Cassis :

1° Les motifs de la responsabilité : l’irrégularité de l’acte de donation curieusement exécuté en toute illégalité par la commune.

C’est à la commune que revient la responsabilité de la dépossession matérielle des requérants de la concession perpétuelle n° 30, fondée par l’aïeul des requérants, M. Joseph B, sise dans le cimetière communal de Cassis, sur laquelle ils détenaient un droit d’héritiers naturels, qualifiés par la Cour de cassation, d’héritiers par le sang.

Que la commune ne pouvait ignorer que les concessions funéraires obéissent à un régime juridique exorbitant du droit commun, dont celui du Code civil, qui est exposé dans tous les manuels de Législation et Réglementation Funéraire, dont ceux de Guillaume d’Abbadie et Claude Bouriot, intitulé le "Code pratique des opérations funéraires", publié par les éditions du Moniteur, "Législation Funéraire" par Mme Marie-Thérèse Viel aux éditions Berger-Levrault, "Le Guide Pratique de Législation Funéraire", par Guy de Monsembernard et Roger Vidal, ainsi que le "Traité de Législation et Réglementation Funéraire", publié aux éditions Résonance, en sept. 2009, dont les auteurs sont MM. Jean-Pierre Tricon et Renaud Tricon (antérieurement en 1979, M. Jean-Pierre Tricon avait publié dans la collection connaissance communales chez Berger-Levrault, l’ouvrage "La Commune, la Gestion et l’Aménagement des Cimetières", qui traitait du régime juridique des concessions funéraires). En outre, de nombreux sites sont accessibles par internet qui traitent des spécificités de la transmission des concessions funéraires.

Que, de ce fait, l’Acte de donation dressé par Me Valérie B notaire, ne pouvait donner lieu à exécution, et que la dépossession de la concession qui semble s’être accompagnée par une réduction des corps, voire leur exhumation, puisque la commune a résisté en toute illégalité à la demande de communication du registre des inhumations, en produisant un document n’ayant aucun effet probant, qualifié de bordereau d’élimination, dressé par le service des archives de la commune, qui fait état à deux reprises dans la rubrique "Nature des Documents", des autorisations d’inhumation, qui sont, en fait, des actes administratifs individuels, pris sur le fondement de l’art. R. 2223-31 du CGCT.

Bien qu’il n’existe aucune disposition législative ou réglementaire qui prescrive, explicitement, l’obligation pour une commune de tenir dans ses services, généralement qualifiés de "Conservation des cimetières", des registres sur lequels les inhumations sont mentionnées au jour le jour et par année, il résulte des dispositions combinées des articles L. 2223-15,
L. 2223-17, L. 2223-18 et R. 2223-12 à
R. 2223-23 du CGCT, que les communes sont tenues de mettre en œuvre les procédures de reprises des concessions en état d’abandon, afin de garantir le principe sacro-saint du respect de la dignité due aux morts dans les cimetières, ces reprises s’accompagnant du recensement des corps inhumés dans chacune des concessions reprises, en vue, soit de leur dépôt dans un ossuaire communal, dont la création est obligatoire dans chacun des cimetières, sur lequel sera apposée une plaque inamovible, comportant les identités des défunts extraits d’une concession, ainsi que le numéro et la durée de celle-ci, soit d’une crémation, sous la condition que les défunts n’aient pas exprimé, de leur vivant, une opposition formelle à la crémation.

En conséquence, la commune de Cassis semble avoir volontairement trompé le conseil des requérants, en soutenant que les fichiers des inhumations avaient fait l’objet d’une élimination.

c) Sur L’emprise irrégulière

Il est constant que lorsque l’atteinte se limite à une simple dépossession matérielle d’une partie du périmètre de la concession, sans qu’il soit touché aux corps entreposés dans le caveau, la commune voit sa responsabilité engagée sur le fondement de l’emprise irrégulière. Mais l’idée de dépossession est donc une composante indivisible de l’emprise irrégulière. Après que celle-ci aura été constatée par le juge administratif, ce que dans son jugement en date du 3 juil. 2012, le tribunal administratif de Marseille admet explicitement l’existence de cette emprise irrégulière, il appartient au juge judiciaire de fixer le montant de l’indemnisation du concessionnaire ou de ses héritiers.

C’est notamment le cas dans l’hypothèse d’une revente illégale de concession (CE, 15 fév. 1961, Werquin : Rec. CE p. 118) :

Or, la réattribution de la concession appartenant aux hoirs de feu Joseph B, si elle n’a pas fait l’objet d’une revente, n’en a pas moins été cédée à titre gratuit, si l’on se réfère à l’Acte de donation en date du 13 déc. 1999 qui a, certainement, donné lieu à la délivrance d’un acte de concession de substitution au profit de la donataire, Mme Evelyne L, et ce en toute illégalité.

Au surplus, malgré le mutisme coupable de la commune, il est à peu près certain que la nouvelle détentrice de cette concession y a fait inhumer des membres de sa famille, ayant la qualité d’étrangers par rapport au titulaire original de la concession, alors qu’il est tout aussi probable, vu l’argument fallacieux invoqué par le maire de la commune pour justifier son refus de communiquer les fiches des inhumations, que des réductions de corps ont été pratiquées, voire des exhumations, situation constitutive, également, d’une emprise irrégulière : (CE, 22 avr. 1983, Lasporte, Rec. CE p. 160 ; Rev. Adm. 1983 p. 255, note B. Pacteau).

Il est rappelé dans l’assignation, l’affaire qui s’est produite à Marseille, relatée supra, portant sur la dépossession de la concession au détriment des héritiers naturels et de droit, ayant donné lieu à ordonnance du juge des référés du TGI de Marseille, n° 12/423 en date du 18 avr. 2012, aux termes de laquelle la juridiction a admis, en cette espèce, qu’il était constant que les faits d’emprise dont ont été victimes les requérants en violation de l’art. 16-1-1 du Code civil, étaient avérés, et en outre, le déplacement des restes humains, était constitutif d’une voie de fait.

d) Sur la commission d’une voie de fait :

Si par extraordinaire, le tribunal ne venait pas à retenir l’existence d’une emprise irrégulière, il pourra qualifier la dépossession de la concession de voie de fait, qualification étendue en cas d’exhumation ou réduction des corps de la famille B. La "voie de fait" est une notion du droit administratif, qui a été étendue au droit judiciaire. Il s'agit d'une action de l'administration réalisée sans droit, qui porte matériellement et illégalement une atteinte grave à une liberté fondamentale ou à un droit de propriété. Le droit privé a fait sienne cette notion en sanctionnant l'atteinte violente à une situation légitime faite par toute personne dont l'action ne peut se justifier d'aucune disposition contractuelle, légale ou réglementaire, comme cela est le cas de la privation par la commune du droit réel de nature immobilière détenu sur une concession funéraire.

Indépendamment de préjudices particuliers, dont il appartient aux demandeurs de justifier, la seule constatation d'une voie de fait ouvre droit à réparation. (3^e chambre civile, 9 sept. 2009, pourvoi : n° 08-11154, BICC n°716 du 15 fév. 2010). Lorsque l’atteinte aux droits du concessionnaire ou de ses héritiers s’avère d’une particulière gravité, et est insusceptible de se rattacher à l’exercice d’un pouvoir normal de l’administration, la commune voit sa responsabilité engagée sur le terrain de la voie de fait devant le juge judiciaire. 

Toutefois, le juge semble considérer qu’il n’y a voie de fait que lorsqu’il aura été porté atteinte aux corps inhumés dans la concession (Cass. 1^re civ.  29 mai 2001, Gérard Camy c/ commune de Lagor : Juris-Data n° 2001-009835 ; "Collectivités – Intercommunalité" 2001, comm. 293, note D. Dutrieux ; JCP G 2002, II, 10101 note S. Fromont). 

Les exhumations illégalement réalisées par les services communaux doivent également s’apprécier comme des voies de fait puisqu’il est directement porté atteinte aux corps contenus dans les caveaux (TGI Lille, 26 nov. 1998, Consorts G… c./ maire de Lille, D. 1999, Juris., p. 422, note X Labbée). 

Or, en l’état des informations recueillies par les requérants qui, après d’être rendus sur la tombe familiale, ont pu constater que celle-ci avait complètement disparu, pour laisser la place à une concession élevée d’une pierre tombale portant le nom d’une personne tierce, il est probable que la dépossession de la concession a bien été accompagnée par, au minimum, des réductions des corps, effectuées en toute illégalité, hors l’accord des plus proches parents (Cour de cassation, 1^re chambre civile, 16 juin 2011, n° 634), ce qui constitue une voie de fait.

Les demandes des requérants portent sur :

• La condamnation de la commune, sur le fondement de la commission d’une emprise irrégulière, à leur restituer, en leur qualité de légitimes cohéritiers, la concession perpétuelle n° 30, sise dans cimetière de la commune de Cassis, sous astreinte de cent euros (100 €), par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir ; 
• La condamnation de la commune, en cas d’exhumation des corps ou de leur réduction, sur le fondement de la commission d’une voie de fait, à restituer les restes mortels des descendants directs, parents et alliés de feu M. Joseph B, sous astreinte de cent euros (100 €) par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir.
• La condamnation de la commune, en cas d’impossibilité avérée de restituer la concession funéraire, illégalement cédée à titre gratuit, et transférée à Mme Evelyne L, en toute illégalité, à délivrer aux hoirs de M. Joseph, B, dûment identifiés dans l’acte de notoriété, une concession de même superficie (3,12 m²) que celle d’origine située dans le même cimetière communal, et d’y faire édifier un caveau surmonté d’une pierre tombale à l’identique de celle présente sur l’emplacement occupé par Mme Evelyne L, en y reproduisant les inscriptions des identités des corps qui se trouvaient inhumés dans la concession de la famille de feu Joseph B, et ce sous astreinte de cent euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir. 
• La condamnation solidaire de la commune et du notaire, auteur d’un acte illégal de donation de la concession, laquelle était incessible selon les modes ordinaires du droit commun, à payer aux légitimes cohéritiers, à titre de dommages et intérêts, tous préjudices confondus la somme de cent mille euros (100 000 €), ainsi que sur le fondement de l’art. 700 du Code de procédure civile, au paiement au profit des requérants, la somme de cinq mille euros (5000 €), ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.
• Ce contentieux révèle, incontestablement, de nombreuses lacunes, tant au sein des services municipaux que chez certains notaires, dans la connaissance du régime juridique de la transmission des concessions funéraires, qui peuvent aboutir à de telles situations d’une exceptionnelle gravité.
• Dans un tel contexte, nous ne pouvons que conseiller aux maires des communes de se doter d’un ouvrage traitant cette matière et de s’y référer en cas de besoin, et aux notaires d’utiliser leur base de données "Le Cridon", dont nous rappellerons que M. Damien Dutrieux est l’un des collaborateurs, son expertise en matière funéraire constituant un atout non négligeable pour la fiabilité des conseils délivrés par le "Cridon" aux notaires.

Jean-Pierre Tricon,

avocat au barreau de Marseille.