Les dernières volontés du défunt

Cependant, de façon croissante depuis quelques décennies, les dernières volontés du défunt, sacralisées par le législateur de la fin du XIXe siècle, se trouvent aujourd’hui concurrencées par une forme de revendication à bas bruit des proches du défunt souhaitant vivement prendre une part plus active dans l’organisation des obsèques. Cette revendication peut trouver quelques explications dans la régression des rites funéraires sociaux, vers une forme de personnalisation et d’individualisation des rites, mais également dans le développement du panel d'offres de services proposés par les opérateurs funéraires.

De façon consciente ou inconsciente, cette revendication manifeste une volonté de réappropriation du corps du défunt par ses proches. De façon parallèle, mais concomitante, émerge un nouveau type de droit, celui de la personne endeuillée, dont la finalité tend vers la facilitation individuelle du travail de deuil. De toute évidence, les lignes de partage entre les droits post mortem du défunt commencent à se heurter à ceux de ses proches endeuillés, générant ainsi parfois des contradictions.

Face à cette évolution sociétale irrésistible, notre droit funéraire n'aura d'autre alternative que d'évoluer vers la recherche d'un nouvel équilibre, au risque de générer de plus en plus de frustrations chez les proches du défunt, ou encore d'exposer les opérateurs funéraires à la recherche de compromis aux limites du possible en l’état actuel de notre droit funéraire.

Si, en l'absence de dernières volontés expresses et précises, la recherche du meilleur compromis demeure aisée en pratique (I), tel n’est souvent pas le cas s'agissant de l'exécution de contrats de prévoyance obsèques en prestations aux dispositions trop précises (II). Bien que les contentieux en matière d'organisation des funérailles demeurent très limités, les décisions rendues par les tribunaux nous apportent des éclairages utiles sur la manière d'aborder les divergences et différends intrafamiliaux auxquels les opérateurs funéraires se trouvent régulièrement confrontés (III).

 

 

Pour pouvoir appréhender ce texte dans tout son sens actuel, il est incontournable d'avoir à l'esprit le contexte historique et politique de cette loi. Loin d'être une loi isolée, la loi du 15 novembre 1887 s'inscrit dans une très forte activité législative ponctuant le début de la IIIe République désireuse de restaurer des libertés publiques et individuelles trop souvent bafouées au cours des régimes politiques précédents, et d’en instaurer de nouvelles.

Ainsi, la nouvelle République naissante, proclamée le 4 septembre 1870 dans une très forte instabilité politique opposant une "droite" conservatrice, monarchiste et catholique à une "gauche" libérale, progressiste et républicaine, se dotera d’une multitude de textes fondateurs qui constituent aujourd’hui encore le socle des valeurs républicaines.

- Les lois des 12 juillet 1875 et 18 mars 1880 instaurant la liberté de l'enseignement supérieur ;

- Les lois des 30 juin 1881 et 28 mars 1907 relatives à la liberté de réunion ;

- La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ;

- La loi du 21 mars 1884 sur la liberté syndicale ;

- La loi du 1er juillet 1901 relative à la liberté d'association ;

- et enfin, la loi du 9 décembre 1905 relative à la séparation des Églises et de l’État.

- La loi du 14 novembre 1881 relative à la neutralité des cimetières ;

- La loi 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles ;

- La loi du 28 décembre 1904, qui laïcise les obsèques en retirant aux fabriques et consistoires le monopole des inhumations et en instaurant un monopole communal ;

- et enfin la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Églises et de l’État, qui interdit l'élévation de signes religieux sur les bâtiments publics et circonscrit l'établissement de ces derniers dans les cimetières aux seules sépultures.

Le contexte d'élaboration de la loi du 15 novembre 1887 oppose violemment deux camps : les catholiques fervents et les anticléricaux. La première liberté que se propose de consacrer le texte est avant tout la liberté de ne pas s'obliger à confier l'organisation de ses obsèques à l'Église, et à travers elle de voir ses obsèques recevoir un caractère religieux "forcé". Le second pilier du texte veut consacrer la liberté de principe du choix de son mode de sépulture entre inhumation et crémation. On ne peut parler en 1887 que de liberté de principe, car la crémation, sous sa forme moderne, n’en est encore qu'à ses balbutiements en Europe.

En effet, les premiers appareils de crémation techniquement adaptés à la crémation en nombre n'ont été développés et installés que dans les années 1877-1880 en Italie et en Allemagne. À la faveur du développement des théories hygiénistes notamment, l'idée pourra faire son chemin en France, et la perspective de la décomposition du corps ou la résurgence de la peur d'être enterré vivant favoriseront d’autant plus le mouvement.

Mais, contrairement à l'Allemagne, les tenants de la crémation en France feront de leur cause une arme anticléricale face à une Église qui la condamnera avec une intense ferveur. Les rapports de force seront très présents et conduiront le Sénat à "alléger" la première mouture du texte. L'alinéa 1er de l’art. 3 du projet de loi soumis au Sénat disposait que "tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester, peut déterminer librement le mode de sépulture, opter pour l'inhumation ou l'incinération".

Mais, en réponse à une attaque véhémente de l'évêque d'Angers, la version adoptée en dernière lecture par la Chambre des députés supprimera toute référence à l'incinération, en se contentant de consacrer la liberté de choix du mode de sépulture. Ce n’est donc que par un sous-entendu que la loi du 15 novembre 1887 consacrera la liberté de crémation. Le principe de la liberté des funérailles étant acquis, que reste-t-il de ce texte aujourd'hui ? Sur le plan formel, seuls trois articles demeurent en vigueur : les articles 3 à 5.

"Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester, peut régler les conditions de ses funérailles, notamment en ce qui concerne le caractère civil ou religieux à leur donner et le mode de sa sépulture. Il peut charger une ou plusieurs personnes de veiller à l’exécution de ses dispositions. Sa volonté, exprimée dans un testament ou dans une déclaration faite en forme testamentaire, soit par devant notaire, soit sous signature privée, a la même force qu’une disposition testamentaire relative aux biens, elle est soumise aux mêmes règles quant aux conditions de la révocation."

"En cas de contestation sur les conditions des funérailles, il est statué, dans le jour, sur la citation de la partie la plus diligente, par le juge de paix du lieu du décès, sauf appel devant le président du tribunal civil de l’arrondissement qui devra statuer dans les vingt-quatre heures.

La décision est notifiée au maire, qui est chargé d’en assurer l’exécution. Il n’est apporté par la présente loi aucune restriction aux attributions des maires en ce qui concerne les mesures à prendre dans l’intérêt de la salubrité publique."

"Sera punie des peines portées aux articles 199 et 200 du Code pénal, sauf application de l’art. 463 dudit Code, toute personne qui aura donné aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt ou à la décision judiciaire, lorsque l’acte constatant la volonté du défunt ou la décision du juge lui aura été dûment notifié."

À l’instar des "grandes lois" du début de la 3e République, le législateur tend à ne les modifier que d'une main tremblante. Si la loi du 21 février 1996 a "toiletté" le texte pour l’adapter au Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), entré en vigueur la même année, en abrogeant les articles 1er, 2 et le dernier alinéa de l'art. 3, le législateur n'a jamais modifié ses articles 4 et 5, alors même que les juges de paix ont été supprimés en 1958, que l’appel des décisions en matière de contestations relèvent aujourd'hui de la cour d'appel et non plus des "tribunaux civils"(1), et que le Code pénal a été entièrement refondu entre 1992 et 1994 avec une nouvelle numérotation de ses articles.

À l’exception donc de l’art. 3 dont la valeur normative demeure totale, les dispositions des articles 4 et 5 n’ont plus aujourd’hui qu’une valeur historique. L’ensemble des règles qu'ils édictaient ont en effet été reprises dans d'autres textes, régulièrement mis à jour au gré des réformes successives.

- à l'art. R. 211-3-3 du Code de l’organisation judiciaire, qui dispose que "le tribunal judiciaire connaît des contestations sur les conditions des funérailles",

- au 4° du Tableau IV-II de l'annexe du même Code, qui confère la compétence matérielle de la procédure de "contestation sur les conditions des funérailles" aux chambres de proximité de certains tribunaux judiciaires,

- à l'art. 1061-1 du Code de procédure civile, qui dispose, depuis le 1er janvier 2020 : "En matière de contestation sur les conditions des funérailles, le tribunal judiciaire est saisi à la requête de la partie la plus diligente […]. Il statue dans les vingt-quatre heures. Appel peut être interjeté dans les vingt-quatre heures de la décision devant le premier président de la cour d’appel. Celui-ci ou son délégué est saisi sans forme et doit statuer immédiatement. Les parties ne sont pas tenues de constituer avocat. La décision exécutoire sur minute est notifiée au maire chargé de l’exécution."

- Et enfin à l'art. 433-21-1 du Code pénal : "Toute personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt ou à une décision judiciaire, volonté ou décision dont elle a connaissance, sera punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende."

Sur le plan substantiel, il faut souligner que l’art. 3 de la loi du 15 novembre 1887 emploie le verbe "pouvoir", dans l’expression "Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester, peut régler les conditions de ses funérailles." Il ne s’agit donc, stricto sensu, que d’une simple faculté offerte. Cependant, la jurisprudence a rapidement comblé le vide laissé par le législateur en considérant qu'en l'absence d'expression de dernières volontés prises en la forme testamentaire par le défunt de son vivant, il convenait en premier lieu de rechercher d'éventuelles volontés exprimées par tous moyens, de façon explicite ou implicite.

Et, lorsque aucune volonté ne pouvait se dégager, en confiant l'organisation des funérailles à la personne la plus proche du défunt ou celle avec laquelle il entretenait les relations d'affection les plus étroites, et donc la plus susceptible de se faire la meilleure interprète des dernières volontés du défunt, constituant ainsi "personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles". Ces principes sont invariablement repris par la jurisprudence la plus contemporaine, faisant une interprétation constante de la loi du 15 novembre 1887.

"Il résulte de l’art. 3 de la loi du 15 novembre 1887 :

- que toute personne a le libre choix de l'organisation de ses funérailles et de sa sépulture ;

- qu'en l'absence de manifestation explicite de volonté, exprimée de son vivant, il appartient au juge de rechercher, par tous moyens, quelles étaient les intentions de l'intéressé ;

- qu'à défaut de certitude, et en cas de divergence entre ses proches, le juge doit déterminer lequel de ceux-ci doit être considéré comme l’interprète le plus qualifié de sa volonté probable."

"Lorsque le défunt majeur en état de tester n'a pas exprimé d'intentions formelles au sujet de ses funérailles et de sa sépulture, c'est à ses proches de les régler par l'interprétation de sa volonté présumée notamment en ce qui concerne le caractère civil ou religieux des obsèques ainsi que le mode et le lieu de sépulture.

En cas de litige, il appartient au juge de rechercher par tous moyens quelles ont été les intentions du défunt en ce qui concerne ses funérailles, et, à défaut, de déterminer souverainement quels sont, parmi les proches du défunt, celui ou ceux que leurs rapports privilégiés d'intimité avec lui permettent de reconnaître comme les interprètes les plus qualifiés de sa volonté probable."

On le voit, l'interprétation que le juge contemporain continue de faire du texte de 1887 ne laisse au fond aucune place explicite aux proches du défunt quant aux choix des obsèques. Tout au plus, en l'absence de tout élément d'expression de volonté du défunt, fait-il peser sur la personne la plus proche du défunt une présomption selon laquelle elle fera le "bon" choix.

Mais, en pratique, et lorsque le juge n’intervient pas, c'est-à-dire dans la quasi-totalité des cas, ce n'est pas tant la personne la plus proche qui est recherchée par le conseiller funéraire, c'est-à-dire la personne qui, en droit, constitue la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles, mais la recherche d'un consensus sur l'organisation des obsèques, émanant des personnes se présentant à lui comme les plus proches du défunt.

Le conseiller funéraire n'est ni un enquêteur, ni un juge. Cependant, son rôle ne doit pas se limiter à entériner commercialement les demandes formulées par les proches du défunt. Sa préoccupation première doit donc être de s'assurer que les demandes formulées dans le cadre de l'organisation des obsèques ne s'opposent pas aux dernières volontés du défunt. L'entretien préalable à l'établissement du devis constitue donc une forme de maïeutique dont l'aboutissement doit se conclure par une organisation des obsèques constituant le meilleur compromis entre les volontés du défunt et les souhaits de ses proches.

Ainsi, tout entretien commençant par une formule du type : "souhaitez-vous une inhumation ou une crémation ?" ou encore "souhaitez-vous des obsèques civiles ou religieuses ?" brûlerait l'étape cruciale de la recherche d'éventuelles volontés du défunt, exprimées même de manière partielle ou indirecte. Des obsèques organisées sur ce type d'entrée en matière ne soulèveront probablement aucun contentieux, mais pourraient s'avérer contraires à l'esprit de la loi de 1887.

C'est donc sur le terrain déontologique, guidé par le droit, et non pas sous le seul spectre juridique ou commercial, que le conseiller funéraire devra mener ce premier entretien. Si la satisfaction des souhaits des familles et des proches endeuillés doit toujours demeurer une préoccupation majeure dans l'esprit du conseiller funéraire, celle-ci doit donc nécessairement constituer la deuxième étape de l'entretien.

En premier lieu, le conseiller funéraire devra ainsi s'attacher à interroger la famille sur la question de savoir si le défunt avait exprimé des volontés expresses quant à l'organisation de ses funérailles, et les intégrer à l'organisation des obsèques de manière prioritaire. Lorsque celui-ci n'avait rien exprimé de précis, il conviendra d'interroger ses proches sur la question de savoir s'ils avaient eu des échanges indirects avec lui.

- à l'occasion d'obsèques auxquelles il aurait assisté, avait-il fait des remarques, positives ou négatives, susceptibles d'éclairer sur ses volontés ?

- l'existence d'une sépulture de famille dans laquelle, même informellement, avait été prévue une place pour le défunt peut orienter sur le choix entre inhumation ou crémation, ou encore sur la destination de ses cendres ;

- de simples traditions ou habitudes familiales seront également autant d'indices d'orientation dans le choix des modalités d'organisation de ses obsèques.

Ne perdons pas de vue en effet que nombre de personnes n’ont jamais réfléchi à leurs obsèques, voire y sont toujours demeurées indifférentes, sans que cela soit pour autant le reflet d'un déni. En l'absence de toute volonté exprimée, la jurisprudence commande de se référer à la personne la plus proche du défunt, avec laquelle elle entretenait les liens affectifs les plus étroits, considérant qu'elle constitue la meilleure interprète des dernières volontés du défunt, qualifiée de "personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles".

Mais en réalité, l'identification de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles n'a qu'un caractère théorique pour le conseiller funéraire. Bien souvent en effet, cette personne se présente accompagnée de ses proches, formant ainsi une sorte de "conseil de famille" ad hoc alimentant utilement les échanges sur la préparation des obsèques de façon positive et enrichissante.

Cependant, de façon courante et sans doute préférable par principe, le conseiller funéraire tendra à privilégier la personne la plus proche du défunt, le conjoint par exemple, pour signer le bon de commande et les divers documents administratifs. Mais si ce dernier est très âgé et particulièrement affecté, son interlocuteur privilégié sera bien souvent l'un des enfants, avec lequel il pourra définir et finaliser les aspects pratiques de l'organisation des obsèques.

Enfin, ces premières étapes achevées, les proches du défunt pourront alors donner libre cours à leurs souhaits personnels quant à l'organisation des obsèques, dans les interstices "laissés libres" par les volontés explicites ou implicites exprimées par le défunt. On le voit donc, de façon presque paradoxale, l'absence de volontés exprimées par le défunt, ou exprimées par de simples directives, permet d’aboutir à un compromis optimal dans l’organisation des obsèques, laissant toute sa place à ses proches pour prendre une part active, de plus en plus souhaitée, pour ne pas dire revendiquée.

En revanche, la question peut sévèrement se corser en présence de dernières volontés précises exprimées par le défunt, dans le cadre d'un contrat de prévoyance en prestations.

À suivre…