Comment calculer l'indemnisation des biens de retour en cas de résiliation anticipée du contrat de concession

Il existe trois catégories de biens dans le cadre d’une délégation de service public :

Les biens propres : Ils sont la propriété du délégataire, qui soit les a édifiés soit les a apportés. À la fin du contrat, ils demeurent sa propriété. Ces biens seront ceux qui ne sont pas nécessaires au bon fonctionnement du service public.

Les biens de reprise : Ils sont utiles au fonctionnement du service, mais pas indispensables à celui-ci. Leur propriétaire étant le concessionnaire, personne privée, ils ne peuvent en dépit de leur affectation et de leurs aménagements ressortir du régime de la domanialité publique (CE, 13 mai 1964, n° 53965, Eberstarck, Rec. CE 1964, p. 288). Traditionnellement, ils ne deviendront propriété du délégant que si des clauses contractuelles (clauses de reprise) le prévoient, sinon ils resteront propriété du délégataire. Il s’agira ainsi de biens dont, contractuellement (dans la limite de leur nécessité à l’exécution du service public), les parties auront décidé qu’ils appartiennent à la catégorie des biens de reprise.

Les biens de retour : Ce sont des biens que le délégataire finance et réalise pour les nécessités du service public dont il a accepté l’exécution. Il ne peut donc en aucun cas en être propriétaire, car ces biens, dès l’origine, sont la propriété du délégant du service public (R. Le Mestre, "Droit des services publics", éditions Gualino, 283). De surcroît, étant affectés à un service public, et aménagés pour en permettre l’exécution, ils appartiennent indubitablement au domaine public de la collectivité concédante dès leur édification (CE, 9 déc. 1898, Cie du Gaz de Castelsarrazin, S. 1901, III, p. 40), sans attendre la fin du contrat, même si ils sont gérés dans l’intervalle par le concessionnaire.

D’ailleurs, le tribunal des conflits a rappelé que la compétence du juge judiciaire ne pouvait être retenue pour un contrat passé entre deux personnes privés, quant à une occupation du domaine public, dont l’une était délégataire d’un service public (TC, 14 mai 2012, Gilles c/ SESE et Ville de Paris, n° 3896). C’est ce que réaffirme le Conseil d’État (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai), lorsqu’il énonce que : "Dans le cadre d’une Délégation de Service Public (DSP) ou d’une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l’acquisition de biens nécessaires au fonctionnement du service public, l’ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique." Il appartiendra donc au juge, en cas de conflit, d’apprécier la contribution de ces biens au service public, c’est-à-dire de se prononcer sur leur affectation tant qu’au contour même du service public concédé.

Par cet arrêt, le juge énonce que "[...] lorsque la personne publique résilie la convention avant son terme normal, le délégataire est fondé à demander l’indemnisation du préjudice qu’il subit à raison du retour anticipé des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique, en application des principes énoncés ci-dessus, dès lors qu’ils n’ont pu être totalement amortis ; que, lorsque l’amortissement de ces biens a été calculé sur la base d’une durée d’utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan." Ainsi, seule la valeur comptable est à prendre en compte, que les biens aient été amortis ou pas, pour le calcul du montant de l'indemnisation.