Cour des comptes : Rapport public annuel 2019

Rapport public annuel 2019 de la Cour des comptes sur la gestion des opérations funéraires : une réforme à poursuivre. Préconisations ou réquisitoire ?

Dans son rapport de février 2019, la Cour des comptes a consacré une réflexion sur les effets de la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 relative à la législation dans le domaine funéraire (dite loi Sueur).

La Cour rappelle opportunément que, depuis l’adoption de la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 relative à la législation dans le domaine funéraire, "la loi Sueur", le cadre légal a été complété à plusieurs reprises, pour prendre en compte des évolutions sociétales ou pour renforcer les obligations des acteurs économiques, dont certaines pratiques préjudiciaient encore à l’intérêt des familles.

- la loi n° 96-142 du 21 février 1996 impose aux établissements hospitaliers remplissant certaines conditions de disposer d’une chambre mortuaire ;
- les lois n° 2004-1343 du 9 décembre 2004, n° 2008-1350 du 19 décembre 2008, n° 2009-526 du 12 mai 2009 et n° 2013-672 du 26 juillet 2013 encadrent les contrats de prévoyance obsèques ;
- la loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008 renforce les exigences de professionnalisation du secteur funéraire, et vise à accroître la transparence des prix et des prestations en obligeant les opérateurs à délivrer aux familles des devis conformes à des modèles définis par arrêté ministériel ; le dispositif de publicité de ces documents a été renforcé par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 ;
- les lois n° 2011-525 du 17 mai 2011 et n° 2015-177 du 16 février 2015 simplifient les opérations de police des funérailles.

Après une période de vingt-cinq ans depuis l’entrée en vigueur de la "loi Sueur", la Cour, dans son rapport, expose que son institution ainsi que douze chambres régionales des comptes ont conduit une enquête visant à apprécier ses conséquences du point de vue des familles. Dans cette perspective, l’analyse des juridictions financières a porté sur le contrôle du service extérieur des pompes funèbres, et des crématoriums par les pouvoirs publics, ainsi que sur leur gestion publique.

Au vu des chiffres qui sont des indicateurs du marché des obsèques, mentionnés dans le rapport, soit depuis les années 1950, entre 500 000 et 550 000 cérémonies d’obsèques organisées chaque année en France, alors qu’une tendance à l’augmentation a été amorcée au début des années 2010, liée, notamment, à l’arrivée des générations du "baby-boom" à des âges de forte mortalité, la Cour estime, justement, qu’elle devrait se poursuivre.

Ainsi, l’expansion du marché du funéraire, dont le chiffre d’affaires global est passé de 1,28 Md€ en 2000 à 2,25 Md€ en 2015 en raison de l’élargissement de l’offre à de nouveaux services et de la progression des tarifs, constitue une avancée qui devrait certainement se poursuivre, d’autant plus que les perspectives de l’INSEE pour les années à venir évoquent un accroissement de la mortalité en France pouvant atteindre un seuil de 700 000 décès. Des chiffres qui devraient satisfaire les opérateurs funéraires.

Mais, pour autant, les "consommateurs" ont-ils trouvé leur compte dans la suppression du monopole communal, instauré par la loi du 28 décembre 1904, et supprimé en droit, par la loi précitée du 8 janvier 1993, entrée en vigueur après deux périodes transitoires, pour les entreprises délégataires, le 10 janvier 1996, et les régies municipales, pour les communes ayant opté pour un allongement du régime des droits d’exclusivité de cinq ans au plus, le 10 janvier 1998 ?

Les conclusions de la Cour des comptes sont sévères, pour ne point dire accablantes sur les effets au plan de la concurrence, de la réforme, puisque le rapport énonce :
"Au terme de leurs travaux, il apparaît que l’ouverture à la concurrence n’a que partiellement permis d’atteindre les objectifs fixés par le législateur : si elle a effectivement entraîné une mutation significative de ce secteur d’activité, cette évolution a plus bénéficié aux opérateurs qu’aux familles endeuillées." Aussi la Cour recommande-t-elle que les autorités publiques jouent pleinement et fermement le rôle qui leur revient.

Dans son rapport, la Cour tente d’identifier les causes de cet échec relatif, tout au moins pour le niveau général des prix du secteur, puisqu’elle met en exergue une inflation des prix des convois, assez hétéroclite, entre les opérateurs publics, (il en reste encore quelques-uns après 26 ans d’existence de la loi du 8 janvier 1993), lesquels ont connu une progression moins forte, donc mesurée, que ceux pratiqués par les opérateurs strictement privés et non délégataires du service extérieur des pompes funèbres, puisque, selon la Cour, ceux-ci auraient augmenté les tarifs de leurs prestations au moins du double des taux officiels de l’inflation en France, durant cette même période (selon les données officielles).

La Cour a tenté d’en identifier les raisons

En premier lieu, elle considère que, face à la concentration croissante des opérateurs privés, un positionnement contrasté des opérateurs publics s’est manifesté. Il est rappelé que le secteur funéraire était dominé, à la fin des années 1980, par un opérateur présent sur le marché depuis le milieu du XIXe siècle (voir, en ce sens, Le Traité de Législation et Réglementation Funéraires et le rôle de la Compagnie générale des sépultures, initialement dirigée par le sieur Langle, plus tard fondateur de l’Entreprise générale des pompes funèbres, précurseur des PFG, qui en 1839 fut suppléé par le sieur Vafflard, qui sera le véritable fondateur de l’Entreprise des pompes funèbres générales), mis en exergue dans le rapport de la Cour des comptes.

Pour les magistrats financiers, si l’ouverture à la concurrence a pu favoriser le développement de petites et moyennes entreprises, depuis quelques années, le secteur est à nouveau marqué par un mouvement de concentration. Ce mouvement tend à conduire les principaux opérateurs publics à se fédérer. Ainsi, en 2015, le secteur comptait 3 569 entreprises ; le leader historique du secteur, OGF, assurait environ 20 % des obsèques ; FUNECAP, créé en 2010, en réalisait, en 2016, près de 10 %.

C’est pourquoi, en 1993, pour mettre fin à une situation où le monopole profitait essentiellement aux Pompes Funèbres Générales, le législateur s’était fixé trois objectifs indissociables :
1) Abroger le monopole communal des pompes funèbres ;
2) Instaurer une concurrence entre des opérateurs dûment habilités ;
3) Redéfinir la mission de service public et prendre les dispositions garantissant son respect par les opérateurs ; protéger les familles et assurer une transparence des prix.

La question essentielle qui doit être posée est la suivante : Sur quels mécanismes et procédures le législateur de janvier 1993 comptait-il garantir les objectifs qu’il s’était volontairement assignés ? Ceux-ci étaient au nombre de deux, essentiellement : (note de l’auteur : décaler).
1°) L’information des familles ;
2°) L’application de sanctions pénales en cas du non-respect des dispositions législatives.

I/ Sur l’information des familles (seul volet abordé par la Cour des comptes)

A) Informer la familles sur la spécificité du marché des obsèques (que j’ai personnellement qualifié de "marché de la mort"), en partant du constat que les prestations funéraires ne sont pas au nombre de celles qu’une personne physique acquiert régulièrement, l’INSEE ayant établi que, dans une vie, un être humain peut être confronté à deux ou trois reprises, directement, à la perte d’un parent proche.

Cette information des familles a été relativement structurée et améliorée au fil des années, par l’intervention de textes législatifs ou réglementaires, et la Cour de citer, essentiellement :
- La loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008, qui a renforcé les exigences de professionnalisation du secteur funéraire, et visé à accroître la transparence des prix et des prestations en obligeant les opérateurs à délivrer aux familles des devis conformes à des modèles définis par arrêté ministériel ; le dispositif de publicité de ces documents a été renforcé par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015.
La Cour juge ce dispositif insuffisant, car l’arrêté du 23 août 2010 portant définition du modèle de devis applicable aux prestations fournies par les opérateurs funéraires, lequel dispose en son art. 1er : "En application de l’art. L. 2223-21-1 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), les devis proposés par les entreprises, régies et associations habilitées en vertu de l’art. L. 2223-23 du même Code doivent être établis conformément au modèle défini en annexe du présent arrêté." Or, cette annexe distingue les prestations courantes (dont la préparation et l’organisation des obsèques), puis les prestations complémentaires optionnelles et, enfin, les frais avancés pour le compte de tiers.
Ainsi, la Cour critique ouvertement les distorsions qui peuvent affecter le contenu au sein de la rubrique "Prestations courantes", "Préparation/organisation des obsèques, démarches et formalités administratives (demandes d’autorisation auprès de la mairie, de la police, des représentants du culte, frais de dossier...)", en mettant en évidence les écarts des prix pratiqués par les nombreux opérateurs, parfois publics, et, plus généralement, privés.
Les magistrats financiers regrettent que les familles ne soient pas ou plus associées aux démarches effectuées auprès des services de l’état civil des mairies pour effectuer les déclarations de décès en vue de l’obtention des actes y afférents.
Sincèrement, cette remarque nous a surpris, car les attributions des opérateurs funéraires (régies, associations ou entreprises habilitées par le préfet selon les dispositions de l’art. L. 2223-23 du CGCT) ont considérablement évolué, les familles considérant que le service rendu (bien que n’entrant pas dans la définition des éléments constitutifs du service extérieur des pompes funèbres, art. L. 2223-19 du CGCT, issu de l’art. 1er de la loi du 8 janvier 1993, qui constitue une mission de service public) comportait l’accomplissement des démarches administratives de tous types, dont les déclarations portant sur les obligations imposées par les articles 78, 79 et suivants du Code civil.
En d’autres termes, s’inscrivant dans l’évolution historique du concept du service public, initiée dès le début du XXe siècle, alors qu’antérieurement l’État intervenait par une réglementation abondante, ce qui fit écrire aux auteurs de doctrine que l’État était gendarme, dès l’avènement du XXe siècle, devant les demandes des citoyens, l’État devint, alors providence.
Il en est aujourd’hui de même (et cette tendance existe depuis plusieurs décennies et n’est pas réellement contemporaine avec le 8 janvier 1993), les familles attendent de l’opérateur funéraire qu’il prenne en charge toutes les démarches et formalités consécutives au décès, dont celles effectuées auprès de l’officier d’état civil. Cette tendance s’inscrit dans une évolution naturelle des choses, et il ne paraît pas possible, eu égard au professionnalisme des opérateurs funéraires habilités, qu’elle puisse s’inverser, tant l’établissement d’un acte de décès doit obéir à des règles de sincérité et de prudence qui conditionnent sa validité.

Mais plus grave encore !

Le rapport de la Cour des comptes est largement insuffisant sur le thème des devis types, sujet qui semble avoir sensibilisé les magistrats. En effet, la création des devis résulte du décret n° 1995-653 du 9 mai 1995 relatif au règlement national des pompes funèbres, que nous considérons, personnellement, comme l’un des textes fondateurs de la réglementation funéraire contemporaine. Codifié dans le CGCT, partie réglementaire, l’art. R. 2223-29, modifié par le décret n° 2011-121 du 28 janvier 2011, prescrit :
"Les devis doivent faire apparaître de manière distincte les prestations obligatoires, qui comportent dans tous les cas le cercueil, ses poignées, sa plaque d’identité et sa cuvette étanche, à l’exclusion de ses accessoires intérieurs et extérieurs, ainsi que soit les opérations d’inhumation, soit les opérations de crémation et l’urne cinéraire ou le cendrier.
En fonction des circonstances ou des causes du décès, du mode de transport et des modalités de l’inhumation ou de la crémation, les prestations obligatoires incluent également, dans les cas et conditions prévus par la section 2 du chapitre III du titre Ier du présent livre, et par la section 1 du présent chapitre, les soins de conservation, la housse mortuaire, le véhicule de transport de corps avant mise en bière, le cercueil hermétique muni d’un filtre épurateur."
Or, la notion de "Prestations obligatoires" a été supprimée des devis types, tels qu’ils résultent, désormais, de l’arrêté du 23 août 2010, qui leur a substitué celle plus évasive de "Prestations courantes", en y incorporant des prestations qui n’entraient pas dans la définition des prestations obligatoires.
Ce faisant, alors que tant l’esprit que la lettre du décret du 9 mai 1995, portant Règlement national des pompes funèbres, sous-tendaient que la rémunération de l’opérateur funéraire était constituée par les prestations de services obligatoires et facultatives (exemples, les plus-values réalisées sur la vente des fournitures obligatoires, tels cercueils, poignées, garnitures intérieures et accessoires extérieurs, main-d’œuvre), l’arrêté a ouvert une voie supplémentaire de facturation qui n’a pu, dans un tel contexte, que renchérir le, prix des obsèques.
De cela, la Cour des comptes n’a pas abondé son rapport, ce qui, à notre sens, constitue une lacune conséquente pour une appréhension positive du phénomène d’accroissement du prix des obsèques qu’elle dénonce manifestement, tout en considérant que la loi du 8 janvier 1993, dite "loi Sueur", devait, en toute logique, avec l’ouverture à la concurrence, se traduire par une stabilisation au mieux des augmentations tarifaires et, au plus, un abaissement des prix, hypothèse purement théorique.
De surcroît, au plan strictement juridique, alors que le décret du 9 mai 1995 n’a jamais été abrogé, on peut s’interroger sur la portée de l’arrêté en date du 23 août 2010, car, en vertu du principe "dit de légalité", introduisant une hiérarchie entre les actes réglementaires, il est admis qu’un décret pris dans le cadre de l’art. 37 de la constitution de la Ve République ne peut être modifié par un arrêté, dont la force juridique est bien inférieure. De cela, la Cour des comptes n’a tiré aucune conséquence de ce défaut du respect de la hiérarchie des actes du gouvernement.

II/ Sur les influences sur le marché des obsèques, de la persistance des operateurs funéraires habilités publics, et de l’accroissement des regroupements d’entreprises privées

La loi du 8 janvier 1993 n’a pas eu pour effet de faire disparaître du paysage funéraire les opérateurs publics (Régies municipales ou intercommunales, les Sociétés d’Économie Mixte (SEM), les Société Publiques Locales (SPL), les entreprises délégataires du service extérieur des pompes funèbres), mais il semblerait que leur influence ait considérablement chuté. La Cour mentionne qu’une offre publique a été maintenue dans les villes importantes (Paris, Lyon, Grenoble, Montpellier, sans citer Marseille qui, pourtant, demeure la première régie municipale de France, etc.), mais la place des collectivités publiques et de leurs opérateurs n’a cessé de décroître : alors qu’elles représentaient 20 % des opérateurs habilités avant la mise en œuvre de la réforme de 1993, leur part du marché est passée à 7 % en 2016.

En revanche, pour ces opérateurs publics, selon la Cour, les contrôles opérés montrent que, trop souvent, au-delà de pétitions de principe sur "l’éthique du service public", ces opérateurs sont dépourvus d’orientations stratégiques, sans cependant opérer une exégèse sur la définition et les méthodes d’établissement de ces orientations, qualifiées de "stratégiques". Or, les comparaisons des tarifs des frais d’obsèques effectuées par la Cour des comptes mettent en exergue l’existence de prix les plus bas dans ces communes ayant maintenu une gestion publique du service extérieur des pompes funèbres.

En fait, et la Cour l’écrit clairement, les regroupements d’entreprises au sein des sociétés holding ou franchisées ont bénéficié largement aux opérateurs privés, lesquels, au surplus, sont repartis à la conquête du marché en opérant des progressions constantes pour construire un monopole de fait, grâce, non seulement, à ces mises en commun des compétences, mais aussi à la conclusion de contrats en vue de la prévoyance obsèques, proposés par les principales banques françaises ou européennes, ainsi que par des compagnies d’assurances.

Les lois n° 2004-1343 du 9 décembre 2004, n° 2008-1350 du 19 décembre 2008, n° 2009-526 du 12 mai 2009 et n° 2013-672 du 26 juillet 2013, encadrant les contrats de prévoyance obsèques, n’ont pas mis un frein à ces progressions, car le fait d’adosser les souscriptions de tels contrats à la production d’un descriptif détaillé des prestations a permis de joindre des devis établis par les groupements d’entreprises, dont, plus particulièrement, le groupe OGF et sa principale enseigne les PFG, et à un degré moindre, FUNECAP, créé en 2010.

La Cour écrit que le marché demeure essentiellement un marché de proximité, mais nombre d’entreprises indépendantes choisissent d’adhérer à des réseaux de franchise. Ceux-ci leur confèrent une visibilité nationale et leur permettent de bénéficier de centrales d’achats et de partenariats avec des sociétés financières proposant des contrats d’assurance obsèques. Un chiffre est éloquent : au total, une douzaine de réseaux d’entreprises concentrent la moitié du chiffre d’affaires du secteur.

C’est dire que les PME et PMI, sauf pour celles qui ont choisi la voie du regroupement, se partagent une portion congrue du marché, dès lors qu’à ces 50 % on retranche la part des opérateurs publics estimée à 7 % en 2016.

III – La complexité des démarches, manque de transparence des prix : la persistance de nombreux obstacles

Pour la Cour, la rénovation du cadre légal engagée depuis 1993 devait favoriser la transparence dans l’exercice de la profession, en facilitant l’organisation des obsèques par la diffusion d’informations sur les opérateurs, en clarifiant la nature des prestations et en permettant la comparaison entre les tarifs des entreprises de pompes funèbres. Ces objectifs n’ont été que partiellement atteints. À ces égards, la Cour des comptes fait état des difficultés suivantes :

A /- L’accomplissement des démarches est parfois malaisé

Les familles doivent accomplir de multiples démarches et opérer des choix parfois difficiles, dans une situation de grande vulnérabilité et dans des délais très courts, alors même qu’elles souhaitent davantage s’impliquer dans le déroulement de la cérémonie. Or, selon elles, les conditions dans lesquelles elles doivent agir, à chacune des étapes du processus, ne sont pas toujours satisfaisantes.

B/- Des décisions à prendre dans une certaine urgence

La Cour écrit dans son rapport : "Dès l’annonce du décès, les proches doivent se prononcer sur le lieu de séjour du défunt, dans l’attente de la cérémonie. Le gestionnaire de chambre funéraire est ainsi devenu un interlocuteur privilégié des familles, ce qui le met en situation de proposer ses services pour l’organisation de l’ensemble des funérailles. En effet, lorsque le décès est intervenu à domicile (trois cas sur dix), les proches choisissent souvent de faire transporter le corps dans une chambre funéraire.

Cette pratique pourrait devenir encore plus fréquente à l’avenir, la réglementation sur les soins de conservation à domicile étant devenue plus exigeante en 2017. Lorsque le décès a lieu à l’hôpital, les familles peuvent également opérer ce choix, notamment parce que les conditions d’accueil de la chambre funéraire la plus proche sont jugées plus satisfaisantes."

Sans abonder les écritures de la Cour à propos des chambres funéraires, nous réitèrerons que ce type d’équipement funéraire a connu depuis 1993 un essor incontestable. Ce succès tient essentiellement à trois raisons :

1) La chambre funéraire, dès lors qu’elle est correctement aménagée, supplée les carences des insuffisances des conditions de maintien des corps au domicile du défunt ou à la résidence d’un membre de sa famille ;
2) La chambre funéraire offre des garanties d’hygiène et de salubrité pour les corps qui y sont admis, et, de surcroît, toutes les opérations concourant à l’organisation d’un convoi funèbre peuvent être organisées in situ ;
3) La neutralité qui est de règle en cette matière (il s’agit d’une structure relevant de la mission de service public, selon l’art. L. 2223-19 du CGCT) permet aux opérateurs funéraires habilités d’y déposer et retirer des corps, dès lors qu’ils respecteraient les normes du règlement intérieur de la chambre funéraire.

Mais la contrepartie est également pénalisante, car, lorsque le corps est transporté dans un tel équipement, géré et administré par un opérateur spécifiquement habilité, bien souvent aménageur et propriétaire, les familles, peu ou pas réellement informées des mécanismes qui président au marché des funérailles, penchent souvent pour un choix du gestionnaire pour la réalisation des obsèques, malgré les obligations d’affichage, clairement précisées par la Cour.

Mais, curieusement, la Cour passe sous silence les mécanismes réglementaires (art. R. 2213-8-1 du CGCT), qui offrent une opportunité exorbitante aux responsables ou dirigeants des établissements de santé — publics ou privés, auxquels le décret du 28 janvier 2011 a adjoint les établissement sociaux ou médico-sociaux, nouvelle dénomination des maisons de retraite, EHPAD —, qui, lorsqu’ils ne sont pas tenus de disposer d’une chambre mortuaire (dès lors que le nombre moyen des décès qui s’y produisent, calculé sur les trois dernières années écoulées, est inférieur à 200), ont la faculté de solliciter le transfert du corps d’un patient ou résident décédé, en chambre funéraire, sous la condition qu’il est attesté par écrit qu’il a été impossible de joindre ou de retrouver, dans un délai de 10 heures, l’une des personnes ayant qualité pour pourvoir aux funérailles.

Ce faisant, il ne peut être contesté que ces transferts génèrent une forme de position dominante des gestionnaires des ces chambres, car, lorsque la famille est appelée à reconnaître le corps, celui-ci est déjà déposé dans la chambre, et leur interlocuteur sera, généralement, soit le propriétaire qui est également un opérateur funéraire habilité pour organiser l’ensemble des éléments constitutifs du service public qu’est le service extérieur des pompes funèbres, soit l’un des ses employés.

Les installations commerciales, bien que ne pouvant être aménagées dans l’enceinte de la chambre, rien n’interdit, par contre, qu’elles soient installées à proximité, souvent dans des locaux mitoyens. La Cour le reconnaît implicitement : les familles sont alors captives, et 70 à 80 % des contrats de vente de l’intégralité des services funéraires sont conclus avec la structure commerciale appartenant au gestionnaire de la chambre funéraire.

Nous avions dénoncé cette situation dans plusieurs articles parus dans Résonance, dont le dernier publié le 19 juillet 2018, et proposé, d’une part, d’abaisser le seuil des décès survenus dans des établissement de santé publics ou privés à une centaine pour les exonérer de l’obligation de disposer d’une chambre mortuaire, et, d’autre part, de dire que le délai de 10 heures était largement insuffisant pour requérir le transport du corps en chambre funéraire, eu égard au temps global accordé aux familles pour pourvoir à l’organisation des obsèques (24 heures au minimum et 6 jours au plus, étant entendu – et curieusement le Cour des comptes n’y fait pas référence – que le dimanche et le jour férié ne sont pas décomptés dans ces délais). 

C/- Le délai de six jours, contesté par la Cour des comptes

Contrairement à la position émise par la Cour, et en nous fondant sur les réponses de certains maires annexées au rapport, nous considérons, non seulement, en tant que juriste, mais aussi en tant que praticien (ancien directeur général des opérations funéraires de la ville de Marseille, durant 15 années), que ce délai des six jours, le plus souvent augmenté d’un jour, est largement suffisant pour permettre une parfaite organisation des obsèques, sauf, peut-être, lorsque la demande de crémation est supérieure à l’offre.

En revanche, il est exclu de transiger sur le délai minimum de 24 heures, car le modifier par une réduction serait céder aux revendications communautaristes, qui n’entrent pas dans le cadre des valeurs de la République, dont, plus particulièrement, l’égalité de tous les citoyens devant la mort.

D/- Sur les modalités de la création d’un crématorium

À propos de la proposition de l’élaboration d’un schéma départemental, voire régional, nous adhérons sans réserve à une telle mesure, qui permettrait de rationnaliser les implantations.

Mais, et la Cour y fait référence, tout comme certains élus, les normes anti-pollution ont renchéri le coût de l’aménagement d’un crématorium, si bien que le monopole légal détenu par les communes s’ouvre régulièrement sur la mise en œuvre de procédures de Délégation de Service Public (DSP) (anciennement, des "contrats de concessions"), permettant l’accès à la création de ces équipements funéraires aux seuls grands groupes d’opérateurs funéraires, d’où une nouvelle opportunité offerte aux entreprises nationales de connaître une nouvelle expansion.

E/- Des contrôles rigoureux opérés par les collectivités délégante

Pour la Cour, curieusement, si elle estime que l’ouverture à la concurrence aurait produit un effet, un acquis positif, elle prône, néanmoins, qu’un contrôle rigoureux soit opéré par les collectivités délégantes. À cet égard, le rapport présente, peut-être, son plus grand intérêt, car elle porte un regard acéré sur les modalités du contrôle par des autorités délégantes sur les activités déléguées.
La Cour relève, en effet, que la réforme engagée en 1993 était sous-tendue par la recherche d’un équilibre garantissant tout à la fois une concurrence entre participants à l’exécution du service public, et le renforcement de leur contrôle. C’est sur ce point qu’elle relève une forme de défaillance des collectivités, peu à l’aise dans le contrôle des comptes du rapport d’activité adressée à l’autorité concédante notamment.
Selon elle, il ne serait pas rare de constater dans le contrôle d’une DSP par une collectivité une certaine défaillance dans l’approche des comptes, qui relève, effectivement, de la comptabilité privée et du droit des sociétés, voire du droit fiscal applicable aux entreprises. Ainsi, l’approche croisée du droit public et du droit des affaires paraît indispensable dans de telles situations.
Pour la Cour, l’exemple du contrôle des délégations dans le domaine funéraire doit inviter les collectivités à parfaire leur niveau de suivi et de contrôle des contrats passés, qu’il s’agisse de DSP au titre du droit des concessions ou des marchés publics.
C’est pourquoi la Cour préconise l’externalisation du contrôle, car elle permettrait de réunir des compétences en droit des sociétés, dont le droit fiscal, associées à des compétences en droit public, compétences qui, en règle générale, n’existent pas au sein de la plupart des collectivités territoriales, qui privilégient régulièrement, lors des concours pour les recrutements dans la Fonction Publique Territoriale (FPT), la maîtrise du droit public.

F/ Sur la qualité des prestations funéraires

La Cour propose de mettre en œuvre des outils pour apprécier auprès des usagers la perception de la qualité des prestations funéraires. Certains opérateurs y ont répondu, positivement, dont des élus locaux, responsables légaux de régies municipales ou d’EPCI. Ces actions sont particulièrement utiles, et, à cet égard, je ne peux que regretter que la mairie de Marseille ait omis de signaler la création, en l’an 2000, du Dossier des familles, assorti du Guide du décès, opuscule permettant d’informer les usagers de la Régie Municipale des Pompes Funèbres de Marseille des démarches à accomplir postérieurement au décès d’un proche.
Dans ce Dossier des familles était inséré un questionnaire "Enquête de satisfaction", dont les retours étaient traités informatiquement et les résultats donnaient lieu à des examens au sein d’un comité de pilotage créé pour améliorer la qualité du service public. Les résultats furent probants car le taux de satisfaction qui était dès l’origine de cette mesure, de l’ordre de 90 %, passa en quelques années à près de 98 %. Un exemple de management par la sélection d’objectifs que la ville de Marseille ne pouvait occulter.

G/- Sur les conséquences du lien de territorialité qui affecte les compétences des services funéraires publics, et restreignent le jeu d’une réelle concurrence

Curieusement, la Cour des comptes, bien que cette restriction fondamentale ait été évoquée par un élu local, n’a pas abordé l’inégalité patente qui résulte de la limitation des compétences territoriale des services publics funéraires publics locaux tenus de respecter les liens dits "de territorialité", en ce sens qu’une régie ou un délégataire ne peut intervenir que s’il existe un lien territorial entre le territoire de la régie ou du délégataire, en fonction du lieu de décès ou de celui de l’inhumation ou de la crémation.
En vertu de l’art. L. 2223-23 du CGCT, l’habilitation étant accordée aux entreprises et associations de pompes funèbres sur le territoire national (territoire métropolitain, départements d’outre-mer, collectivités d’outre-mer et Nouvelle-Calédonie), force est d’admettre qu’il ne peut exister de modèle concurrentiel entre ces organismes et les Régies et délégataires du service extérieur des pompes funèbres, dont les aires d’intervention, pour ces derniers, sont particulièrement restreintes. Par cet effet de la loi du 8 janvier 1993, l’ouverture à la concurrence du marché des pompes funèbres a été dévoyée, aucune égalité de traitement n’ayant été instaurée.

H/- Sur les devis types

Le rapport de la Cour des comptes est accablant pour l’utilisation des devis types, dont le dépôt en mairie (dans quel service ?), est régulièrement préconisé. D’ailleurs, sur ce point, certains édiles locaux, qui ont fait valoir des observations ou suggestions, ont mis en évidence la relative faiblesse de cette mesure.
Il serait opportun de considérer que leur lieu de dépôt et de mise à disposition des familles devrait être, en toute logique (comme la liste des organismes habilités par le préfet), dans les services d’état civil, mais cette préconisation revêt un caractère utopique dès lors, et cela a été mis en évidence par la Cour, que les déclarations de décès en vue de l’obtention de l’acte de décès et de l’autorisation de fermeture du cercueil, qui a remplacé, depuis le décret du 18 mai 1976, le permis général d’inhumer, sont généralement l’apanage des opérateurs funéraires, d’autant plus, ainsi que souligné supra, les devis types initiés en 2010 par un arrêté ministériel, encouragent ces opérateurs à effectuer de telles démarches qui sont facturées aux familles.

Et puis, il existe une incertitude sur le seuil de la population des communes qui recevraient communication de ces devis types, car même si la Cour des comptes considère que seules les communes d’une population d’au moins 5 000 habitants seraient concernées par ce dispositif, ce qui écarterait de fait et de droit les 24 000 communes dont la population est inférieure à 1 000 habitants, cette version est contestée par la doctrine, car aucune disposition législative ou réglementaire n’instaure cette restriction. Or, de tels dépôts, selon les avis exprimés par les maires associés par la Cour des comptes à son travail, seraient quasiment impossibles à organiser et surtout à exploiter, dès lors que très peu de familles accomplissent les formalités de déclaration de décès auprès des services d’état civil, cette démarche étant, ainsi qu’exposé supra, accomplie par les opérateurs funéraires habilités.

Il existe donc une réelle dichotomie entre la réalité des pratiques professionnelles et les prescriptions de la Cour des comptes.

I/- Sur les attributions du Conseil National des Opérations Funéraires (CNOF)

La Cour tente de relancer les prérogatives du CNOF, dont elle considère que, depuis sa création par la loi du 8 janvier 1993, les attributions ont débouché sur des échecs patents. À bien y regarder, cet organisme portait en son sein les prémices de cet échec, en raison de sa composition évidemment trop corporatiste car ses membres sont issus d’univers différents et, le plus souvent, chargés de la défense d’intérêts divergents. Privé d’un pouvoir normatif, puisque uniquement consultatif, le CNOF ne saurait pallier les carences de la loi du 8 janvier 1993, mises en évidence tout au long de cet article.

J/- L’interdiction pour les régies de consentir des rabais aux familles afin de s’aligner sur les prérogatives des entreprises ou associations habilitées

Cette éventualité a été évoquée par l’un des élus consultés. Il sera, ici, rappelé que les tarifs pratiqués par les régies municipales ou intercommunales sont délibérés par le conseil municipal ou par le conseil de la communauté. Ils revêtent le caractère de tarifs publics, donc intangibles, toute transgression donnant lieu à la commission de délits de détournement de fonds publics ou de délit de concussion.
De par mon expérience professionnelle, je puis affirmer que, le plus souvent, en période de faible mortalité, notamment, des entrepreneurs conseillaient aux clients potentiels de se faire délivrer un devis écrit et gratuitement par l’un des conseillers funéraires de la Régie Municipale de la Ville de Marseille, en s’engageant à accorder un rabais exceptionnel, souvent de l’ordre de 5 à 10 %, pratique qui éloignait définitivement le "client" de la régie. C’est pourquoi, dans les avis rendus par au moins un élu, rapporté par la Cour des comptes, l’effet pernicieux des devis a été abordé.

En fait, au lieu de créer un contexte concurrentiel renforcé, la pratique des devis est devenue un outil pour dévoyer en toute impunité les règles concurrentielles que le législateur de 1993 souhaitait instaurer, puisque le Code de la concurrence pose le principe intangible de la liberté des prix et de celle de consentir des rabais et ristournes.

Un comble !

K/- Sur les effets des infractions pénales de la loi du 8 janvier 1993, codifiées aux articles L. 2223-33 et L. 2223-35 du CGCT

En dernier lieu, et bien que la Cour des comptes soit demeurée muette sur ce point, nous mettrons en exergue l’échec des effets protecteurs (de par l’importance des sanctions qui sont la traduction, à tout le moins pour l’art. L. 2223-35 du CGCT, du délit de corruption rapporté au monde funéraire), dans la mesure où l’étude de la jurisprudence pénale révèle l’absence de sanctions significatives depuis la promulgation de la loi intervenue le 10 janvier 1993.

Cette carence résulte des deux éléments d’incrimination délictuels, soit, d’une part, le fait par toute personne ayant de par ses activités professionnelles la connaissance de la survenance d’un décès, de le faire savoir à un opérateur funéraire, avec en contrepartie l’attribution d’avantages divers, et pour les corrupteurs des peines conséquentes, savoir :
- Pour le corrupteur : une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende ;
- Pour le corrompu : une peine de trois ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende.
Au surplus, les personnes physiques coupables de l’une des infractions prévues au présent article encourent également les peines complémentaires suivantes :
1° L’interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues par l’art. 131-26 du Code pénal ;
2° L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise ;
3° L’affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues à l’art. 131-35 du Code pénal.

En conclusion 

Ce rapport de la Cour des comptes a eu le mérite de mettre en lumière, après 25 ans d’existence, les lacunes de la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993, et son inadéquation patente aux réalités du marché des funérailles en France.

Notre vœu : que cette analyse soit consultée par les autorités gouvernementales, et que les juristes soient dans un temps futur associés à des adaptations nécessaires de cette loi, et ce, dans un seul intérêt supérieur, celui des familles endeuillées pour lesquelles les frais d’obsèques constituent une dépense de plus en plus conséquente, qui, à l’heure actuelle n’est par maîtrisée par les dispositions légales et réglementaires. Si tel était le cas, ce travail s’avérerait utile.

Jean-Pierre Tricon
Co-auteur du Traité de Législation et Réglementation Funéraires
Consultant/Formateur

Résonance n°148 - Mars 2019