Emplacements en terrain commun : la reprise ?… 

La reprise des emplacements en terrain commun : une compétence du conseil municipal ou un pouvoir de police du maire de la commune ?

Jean-Pierre Tricon, avocat au barreau de Marseille.

Le décret-loi du 23 prairial an XII a fait entrer la création, la gestion, la désaffectation et la translation des cimetières dans les compétences des communes.
Ce texte, qui avait valeur de loi - comme l’ont depuis la Constitution de la Ve République les ordonnances -, a posé une règle essentielle en matière de sépultures : les inhumations devaient être effectuées gratuitement dans des fosses individuelles, rompant ainsi avec les véritables fosses communes qui existaient durant les siècles antérieurs dans les cimetières gérés essentiellement par les associations cultuelles (fabriques ou consistoires), comme cela était le cas d’un cimetière attenant à la paroisse des Accoules à Marseille, dont l’historien Régis Bertrand, auteur avec Michel Vavelle d’un ouvrage sur les cimetières en Provence, relatait certaines pratiques en vigueur au XVIIIe siècle, consistant à amonceler les corps, parfois sans mise en bière, dans des grandes fosses collectives, recouvertes en fin d’exploitation d’une mince couche de terre.

En outre, le décret impérial du 23 prairial an XII (1804) était fondé sur l’un des trois principes révolutionnaires, celui de l’égalité des Français, appliqué à la mort, l’existence de tombes familiales ou collectives étant jugée discriminatoire. Certes, ce texte envisageait, une dérogation pour les personnes fortunées qui acceptaient de faire des fondations ou des legs au profit des établissements de bienfaisance, dont les hôpitaux publics ou les hospices.

La généralisation de ces tombes, dites "en service ordinaire ou terrain commun", avait pour corollaire l’obligation de procéder à des exhumations au-delà du délai minimum légal de cinq ans des inhumations, afin de faciliter les reprises des emplacements pour les consacrer à des nouvelles sépultures. C’est pourquoi le décret-loi du 23 prairial an XII, outre le fait qu’il ouvrait cette faculté de reprise des emplacements à la commune, exigeait que l’étendue ou la superficie des cimetières soit cinq fois plus étendue que le nombre des morts enterrés annuellement, cela afin de garantir les rotations.

En effet, selon l’art. L. 2223-2 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) :

"Le terrain consacré à l’inhumation des morts est cinq fois plus étendu que l’espace nécessaire pour y déposer le nombre présumé des morts qui peuvent y être enterrés chaque année.
Le site cinéraire destiné à l’accueil des cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation comprend un espace aménagé pour leur dispersion et doté d’un équipement mentionnant l’identité des défunts, ainsi qu’un columbarium ou des espaces concédés pour l’inhumation des urnes."
La plupart des dispositions afférentes aux sépultures en terrain commun sont toujours d’actualité et sont retranscrites dans les articles R. 2223-3, R. 2223-4, R. 2223-5 du CGCT ; bien que réputées créées par le décret n° 2000-318 en date du 7 avril 2000, JORF 9 avril 2000, elles existaient depuis le 23 prairial an XII, puisque ledit décret est en fait le texte qui a créé dans le CGCT une partie réglementaire, codifiant les textes alors en vigueur, que l’on trouvait antérieurement dans le Code d’Administration Communale (CAC), puis dans le Code Des Communes (CDC).
Ces articles disposaient bien (R. 2223-3) que : "Chaque inhumation a lieu dans une fosse séparée. Chaque fosse a 1,50 mètre à 2 mètres de profondeur sur 80 centimètres de largeur. Elle est ensuite remplie de terre bien foulée. " L’art. R. 2223-4 prescrivait : "Les fosses sont distantes les unes des autres de 30 à 40 centimètres sur les côtés, et de 30 à 50 centimètres à la tête et aux pieds" ; et l’art. R. 2223-5 : "L’ouverture des fosses pour de nouvelles sépultures n’a lieu que de cinq années en cinq années."
À l’occasion d’une affaire que j’ai eu à connaître, récemment, j’ai été amené à engager une réflexion sur les compétences respectives du conseil municipal ou du maire en ce qui concerne la prise de la décision de pratiquer les reprises des sépultures gratuites en service ordinaire ou terrain commun. Selon Damien Dutrieux, maître de conférence à l’université de Lille II, in Résonance, article publié sous le titre "Le terrain commun : une obligation communale", il est écrit :
"Ces sépultures (gratuites en terrain commun), afin d’éviter que ces terrains ne soient indisponibles trop longtemps et que s’imposent donc à la commune des obligations de monopoliser d’importantes surfaces pour l’inhumation des morts, sont susceptibles d’être reprises. Cette procédure est ignorée des textes."

La compétence du conseil municipal
 
Selon l’art. L. 1111-2 : "Les communes, les départements et les régions règlent par leurs délibérations les affaires de leur compétence."

Cependant, le conseil municipal peut, en début de mandat, selon les dispositions de l’art. L. 2122-22 du CGCT, déléguer ses pouvoirs pendant la durée du mandat au maire, qui devient alors compétent pour prendre par voie d’arrêtés des mesures ou dispositions entrant généralement dans le champ de la compétence du conseil. Tel est le cas prévu à l’art. L. 2122-22, alinéa 8, qui énonce :
"De prononcer la délivrance et la reprise des concessions dans les cimetières."

Or, dans l’affaire à laquelle il est fait précédemment référence, une délibération du conseil municipal de la commune d’O… énonçait, clairement, que ces délégations de pouvoirs, permettant au maire de prendre des mesures réglementaires par voie d’arrêtés, lui avaient été transférées.
Certes, de tous temps, la nature juridique de l’emplacement en terrain commun qui ne donne pas lieu à la délivrance d’un titre d’occupation (arrêté ou contrat) a été controversée, certains auteurs ayant décelé une concession gratuite, puisqu’il s’agit de l’occupation privative, au moins pendant cinq ans, du domaine public, ne présentant pas les caractères de révocabilité et précarité attachés aux occupations ordinaires du domaine public, d’autres, un droit temporaire d’occupation, tel que codifié à l’art. L. 2121-1 du Code général de la propriété publique, mais ne revêtant pas, également, les caractères de précarité et de révocabilité attachés ordinairement aux occupations du domaine public.

Il s’ensuit que, quelle que soit la nature juridique de ce droit, il existe une constante :

Il s’agit bien d’un droit d’occupation du domaine public gratuit pendant une période minimale d’une durée de cinq ans, qui est attribué par le maire, puisqu’en vertu de l’art. R. 2213-31 du CGCT : "L’inhumation dans le cimetière d’une commune du corps d’une personne décédée dans cette commune est autorisée par le maire de la commune."

Même en écartant la règle du parallélisme des formes, force est d’admettre que le maire possède, en vertu des articles L. 2213-7 à L. 2213-15 de la section 2 du CGCT, partie législative, intitulée "Police des funérailles et des lieux de sépulture", les pouvoirs suivants :
Art. L. 2213-7- "Le maire ou, à défaut, le représentant de l’État dans le département pourvoit d’urgence à ce que toute personne décédée soit ensevelie et inhumée décemment sans distinction de culte ni de croyance."
Art. L. 2213-8- "Le maire assure la police des funérailles et des cimetières."
Art. L. 2213-9- "Sont soumis au pouvoir de police du maire le mode de transport des personnes décédées, le maintien de l’ordre et de la décence dans les cimetières, les inhumations et les exhumations, sans qu’il soit permis d’établir des distinctions ou des prescriptions particulières à raison des croyances ou du culte du défunt ou des circonstances qui ont accompagné sa mort."

Il résulte de ces textes, mais aussi de l’arrêt de la cour administrative de Marseille N° 09MA00288, en date du 10 mars 2011, ainsi libellé :
"Considérant que, par arrêté du 8 janvier 2004 relatif à la reprise des terrains généraux dans les cimetières, le maire de la commune de Castelnaudary a décidé, à compter du 1er mars 2004, de la reprise des terrains ayant servi aux inhumations dans les fosses ordinaires, jusqu’à l’année 1998 ainsi que de ceux dont le montant de l’achat n’a jamais été acquitté, situés notamment dans le cimetière de Crozes ; qu’en outre, était prévue, à défaut d’exhumation au 29 février 2004, l’exécution de l’opération, les restes mortels étant déposés à l’ossuaire ; qu’enfin, les familles étaient invitées à l’enlèvement des signes funéraires et autres éléments existant sur les tombes avant le 29 février 2004, ces objets déplacés par l’Administration étant mis à leur disposition pendant un an et un jour ; que, dans le courant de l’année 2004, en exécution de l’arrêté précité du 8 janvier 2004, la commune de Castelnaudary a procédé à la reprise, dans le cimetière de Crozes, des terrains où étaient inhumés respectivement, depuis 1903, 1919 et 1921, le grand-oncle, M. Jean-François C, la grand-tante, Mme Maria B, et la grand-mère, Mme Rose B épouse B, de Mme A…"

Ces considérants, qui ont motivé la décision de la cour administrative d’appel de Marseille, entraînent les conséquences suivantes :

a) La cour administrative d’appel de Marseille reconnaît explicitement le pouvoir réglementaire du maire pour prescrire la reprise des terrains communs ;

b) L’arrêté doit bien fixer un délai entre sa signature et son exécution afin de permettre aux familles l’enlèvement des signes funéraires et autres éléments existant sur les tombes (dans ce cas, ce délai était de près de deux mois).

Il s’ensuit qu’il existe, manifestement, une grande probabilité en faveur d’une compétence propre du maire de la commune pour prendre par arrêté municipal à caractère réglementaire, s’il concerne une pluralité de sépultures en terrain commun, ou individuel pour une seule, puisque, manifestement, le pouvoir réglementaire autonome entre bien dans le champ des compétences du maire, dès lors qu’aucun texte ne l’exclut explicitement.

Cette compétence est également confirmée par la jurisprudence administrative, dont plus particulièrement

- Cour administrative d’appel de Nantes N° 17NT01321 en date du 4 mars 2008 :
"Considérant qu’il appartient au maire, dans le cadre des pouvoirs de police qu’il tient de l’art. L. 2213-8 précité du CGCT en matière de police des cimetières et des sépultures, de fixer les règles selon lesquelles peut intervenir la reprise des fosses en terrain commun, de même, par voie de conséquence, que l’enlèvement des matériaux et ornements déposés sur ces fosses…"
Et plus loin :
"Considérant que, par arrêté du 13 novembre 2001, le maire de Saint-Sauveur-Lendelin, après que la commission compétente a constaté l’état d’abandon de certaines fosses "de nature à nuire au bon ordre et à la décence du cimetière”, a décidé que les emplacements de ces fosses seront repris par la commune ; que l’art. 2 dudit arrêté ajoute que les matériaux des monuments et les emblèmes funéraires existant sur ces emplacements abandonnés, qui n’auraient pas été enlevés par les ayants droit dans un délai de deux mois après la publication de cet arrêté "seront enlevés par les soins de la commune qui en disposera dans l’intérêt du cimetière” ; que, ce faisant, le maire n’a pas, contrairement à ce que soutient Mme X, excédé ses pouvoirs en matière de police des cimetières et de sépulture, mais s’est borné à définir des règles justifiées par la nécessité d’assurer la propreté du cimetière communal dans l’intérêt de l’ordre public."
Il ne peut être contesté que la reprise de sépultures doit être actée par un arrêté du maire, et que cette obligation paraît devoir relever d’un pouvoir de police autonome. Le CGCT ne prévoit pas de procédure précise et formalisée s’agissant de la reprise de sépultures en terrain commun. En l’état de la jurisprudence civile, un simple arrêté municipal suffit pour acter la reprise (Cour de cassation, chambre criminelle, 3 octobre 1862, "Chapuy").

L’arrêté doit préciser la date effective de la reprise et le délai laissé aux familles pour enlever les objets, signes et monuments funéraires sur la sépulture (CE, 29 avril 1957, Despres : Rec. CE 1957, tables, p. 874 et Réponse ministérielle n° 36690 JOAN Q, 9 décembre 1990, p. 5094). Dans ce délai, la famille peut également décider le transfert du corps dans une autre sépulture, ou sa crémation.

Les restes exhumés doivent être "réunis dans un cercueil de dimensions appropriées" (art. R. 2223-20 du CGCT), dénommé reliquaire ou boîte à ossements, pour être réinhumés dans l’ossuaire perpétuel communal. Ils peuvent également faire l’objet d’une crémation, en l’absence d’opposition connue, attestée ou présumée du défunt – obligation issue de la loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008 – ou, a contrario, lorsque le défunt en avait exprimé la volonté. Les cendres des restes exhumés sont déposées dans un columbarium, dans l’ossuaire, ou dispersées dans le lieu spécialement affecté à cet effet, anciennement qualifié de "jardin du souvenir".

Les noms des personnes, même si aucun reste n’a été retrouvé, sont consignés dans un registre tenu à la disposition du public et peuvent être gravés sur un dispositif établi en matériaux durables dans le lieu spécialement affecté à cet effet ou au-dessus de l’ossuaire.

L’art. L. 2223-4 du CGCT issu de la loi du 19 décembre 2008, puis modifié par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, art. 26, dispose :

"Un arrêté du maire affecte à perpétuité, dans le cimetière, un ossuaire aménagé où les restes exhumés sont aussitôt réinhumés. Le maire peut également faire procéder à la crémation des restes exhumés en l’absence d’opposition connue ou attestée du défunt. Les restes des personnes qui avaient manifesté leur opposition à la crémation sont distingués au sein de l’ossuaire." Aucun texte ne précise les caractéristiques particulières de l’ossuaire communal.

Cependant, l’obligation résultant de l’art. L. 2223-4 du CGCT, en ce qui concerne la distinction à opérer entre les restes post-mortem déposés dans des reliquaires et les cendres, dont il ne peut être contesté que depuis l’insertion dans le Code civil de l’art. 16-1-1, issu de la loi du 19 décembre 2008, attribuant aux cendres un statut juridique, défini en ces termes, implique :

"Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort. Les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence", implique que celles-ci soient recueillies dans une urne adaptée ou un reliquaire, puis déposés dans l’ossuaire dans un espace réservé. Cette nouvelle obligation génère une accessibilité de l’ossuaire et l’existence d’aménagements adaptés afin de faciliter le dépôt des reliquaires ou urnes cinéraires.

Dès lors, l’ossuaire communal, pour les communes qui pratiquent la crémation des restes exhumés, tant des sépultures en service ordinaire ou terrain commun que des concessions reprises dans le cadre d’une procédure d’abandon, se doivent de réaliser des adaptations de leur configuration, permettant de respecter leurs obligations légales.

Cette exégèse juridique est de nature à anticiper une révision de la position de la doctrine à l’égard de la possibilité de restituer à la demande du plus proche parent du défunt, sur le fondement de l’art. R. 2213-40 du CGCT, les reliquaires ou boîtes à ossements, voire les urnes, contenant soit les restes post-mortem, soit les cendres des personnes exhumées lors des reprises des sépultures en terrain commun ou des concessions jugées en état d’abandon qui, pour l’heure, selon la réponse ministérielle, ne semble pas possible. La commune, dans ses conclusions, s’était, en effet, fondée sur la doctrine, et plus particulièrement sur la réponse à question écrite publiée dans le JO Sénat du 05/07/2012 – page 1468, selon la demande formulée par monsieur Yves Détraigne, sénateur.

Le texte de la question :

Monsieur Yves Détraigne attire l’attention de M. le ministre de l’Intérieur sur la possibilité laissée à une famille désireuse de reprendre le corps d’un proche inhumé dans un ossuaire communal. Il semblerait qu’il revienne au maire du lieu où se situe l’ossuaire de déférer à une demande d’exhumation, l’exhumation et la translation du corps restant aux frais exclusifs du demandeur. Considérant toutefois qu’il n’existe aucune jurisprudence précise sur ce sujet délicat, il souhaite qu’il lui précise s’il est possible, pour une famille, d’exhumer des ossements "individualisés" et identifiés d’un ossuaire communal afin de les placer dans une concession familiale à perpétuité.

La réponse du ministère de l’Intérieur a été publiée dans le JO Sénat du 23/08/2012 - page 1878 :

"Aux termes du premier alinéa de l’art. L. 2223-4 du CGCT :"Un arrêté du maire affecte à perpétuité, dans le cimetière, un ossuaire aménagé où les restes exhumés sont aussitôt réinhumés." Il existe trois hypothèses dans lesquelles, une fois l’exhumation réalisée, les restes mortels sont déposés à l’ossuaire. Il s’agit de la reprise des sépultures en terrain commun, au terme du délai de rotation et de la reprise des concessions funéraires soit parvenues à échéance et non renouvelées dans un délai de deux ans, soit à l’achèvement d’une procédure de constatation "d’état d’abandon".
Lorsqu’un corps est inhumé dans une sépulture en terrain commun, le plus proche parent du défunt peut à tout moment en demander l’exhumation en vue d’une réinhumation dans un emplacement concédé, évitant ainsi le placement d’office à l’ossuaire au terme du délai de rotation. S’agissant de la reprise des concessions parvenues à échéance, la famille dispose d’un droit à renouvellement pendant deux années, auquel le maire ne peut s’opposer. Enfin, la procédure de constatation d’état d’abandon s’étale sur une durée minimum de trois années qui donnent plusieurs occasions à la famille de faire obstacle à l’exhumation des restes mortels. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le placement à l’ossuaire est définitif. Dès cet instant, les restes mortels sont placés sous la responsabilité de la commune et la famille ne peut donc plus en disposer. En conséquence, le maire ne peut pas délivrer d’autorisation d’exhumation pour extraire des ossements, même individualisés, de l’ossuaire."
Il sera fait remarque qu’aucune décision jurisprudentielle n’a validé une telle position, qui n’a donc qu’un effet indicatif et point normatif (Cf. Damien Dutrieux, in Résonance).
De surcroît, le fait d’invoquer le caractère perpétuel d’un ossuaire comme le fait le ministre de l’Intérieur dans la réponse à question écrite du sénateur Yves Détraigne, pour estimer qu’aucune exhumation en vue de restitution d’ossements disposés dans une boîte ou un reliquaire approprié, et placés dans un ossuaire perpétuel, ne résiste pas au moyen selon lequel si ce caractère perpétuel constituait un argument invincible et irréfragable, alors pourquoi autoriser des exhumations de concessions perpétuelles attribuées à des particuliers lorsqu’ils donnent leur consentement ?
Au surplus, les aménagements qui devraient être nécessaires pour satisfaire les obligations légales seraient de nature à mettre un terme à cette négation du droit pour les familles de donner à leurs proches des sépultures décentes et pérennes. Une proposition qui mérite d’être développée et prise en considération par les pouvoirs publics.
En tout état de cause, en revenant au sujet premier de cet article, bien que son thème ait permis de brosser le cadre légal et réglementaire des opérations de reprise des sépultures en terrain commun et de mettre en évidence la nécessité de réformer certaines pratiques anciennes, voire archaïques, nous adopterons la position qui y est soutenue amplement, soit la compétence du maire de la commune pour décider librement par voie d’arrêtés des modalités de la reprise des sépultures sises en terrains communs ou service ordinaire, sans l’obligation de se faire autoriser, préalablement, par le conseil municipal, pouvoir renforcé en cas de délégations par le conseil municipal, sur le fondement de l’art. L. 2122-22 du CGCT.

Jean-Pierre Tricon

Résonance n°125 - Novembre 2016