Patrimoine professionnel et privé : se protéger des créanciers

Quiconque exerce une profession libérale, une activité qui oblige à une inscription au registre du commerce et des sociétés ou des métiers, prend un risque patrimonial : celui de voir ses créanciers saisir ses biens si ses affaires tournent court. On peut néanmoins tempérer cette rigueur en prenant de bonnes décisions.

Il existe deux domaines dans lesquels agir pour se protéger de ses créanciers. Le premier est d’ordre professionnel et le second relève de la vie familiale.

Les protections professionnelles

La première protection est de bien choisir le type de société que l’on adoptera pour exercer son activité. On distingue ainsi les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux. Dans les sociétés de personnes, la responsabilité du fondateur est solidaire et illimitée. Autrement dit son patrimoine, en totalité, sert de gage aux créanciers. Dans les sociétés de capitaux SA, SAS et pour la plupart des SARL, la responsabilité de l’entrepreneur est en principe limitée à ses apports, sauf caution apportée ou faute de gestion. Le premier conseil consiste donc, quand c’est possible, à choisir la forme juridique la moins dangereuse si l’on exerce une profession à risque où si l’on est contraint de s’endetter. Cette réflexion doit être conduite avec un professionnel du droit : avocat, expert comptable ou notaire.
Toujours en rapport avec son activité, il faut éviter quand c’est possible de se porter caution. L’acte de caution, souvent exigé des banquiers, a pour conséquence de casser les barrières de la protection.

Protéger sa résidence principale

Il est possible, mais peu le font, de procéder à une déclaration d’insaisissabilité de sa résidence principale, quelle que soit son activité. C’est une protection efficace contre les velléités de saisie des créanciers professionnels. Deux lois servent de références à cette possibilité. La loi du 1er août 2003 "pour l’initiative économique" et celle du 4 août 2008 dite "loi de modernisation de l’économie". Cette protection concerne tout bien foncier bâti ou non bâti qui n’est pas affecté à son usage professionnel. Cette déclaration d’insaisissabilité est sujette à des obligations. Tout d’abord elle doit être établie sous la forme notariée sous peine de nullité. La déclaration notariée doit contenir une description précise et détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis. L’acte doit ensuite être publié au bureau des hypothèques ou dans les départements du Bas-Rhin et Haut-Rhin, Moselle, au Livre Foncier. Cette déclaration doit aussi être mentionnée au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) pour être valable. Si l’activité de l’entrepreneur n’est pas immatriculée au RCS, la déclaration est alors publiée dans un journal d’annonces légales.

L’importance des régimes matrimoniaux

Il faut savoir que le mariage en lui-même est un contrat, ce qui signifie qu’il crée des droits et des obligations pour les conjoints. Il existe toute une panoplie de régimes (ou contrats) matrimoniaux. Tout simplement parce que chacun doit pouvoir choisir la formule la plus adaptée à sa façon de vivre. Un contrat de mariage peut être modifié ultérieurement, si les deux conjoints sont d’accord.
Le régime le plus fréquemment adopté est celui que l’on dénomme communément "sans contrat de mariage". Encore une fois, le contrat existe bel et bien, mais aucune convention particulière n’a été enregistrée chez un notaire préalablement à la cérémonie. C’est le régime légal. Cela signifie que sauf si vous avez pris une autre décision, c’est celui qui vous unira comme dans l’immense majorité des couples mariés.

Quelles sont les caractéristiques de ce régime ?

Dans ce régime dit "de la communauté réduite aux acquêts" (les acquêts sont les biens acquis en commun pendant le mariage) chacun conserve la propriété des biens possédés avant le mariage (biens propres ou encore biens reçus par donation ou par héritage). À la dissolution de l’union (par décès ou divorce), les acquêts sont partagés "moitié/moitié", peu importe si l’un d’entre vous ne travaille pas car il aura d’une façon ou d’une autre contribué à l’enrichissement de la famille.
Ce régime convient à beaucoup de couples. Toutefois si l’un d’entre vous (ou tous les deux) exerce une profession à risque où patrimoines familial et professionnel sont confondus, et ce sera le cas si vous êtes artisan, commerçant, gérant majoritaire de société de personnes ou profession libérale, vous avez intérêt à opter pour un régime de séparation de biens. Schématiquement, à condition que vous ne fassiez pas d’achats en indivision et que vous n’accordiez pas votre caution financière à votre conjoint, vos patrimoines seront bel et bien séparés. Les créanciers professionnels ne pourront donc pas disposer des biens du conjoint non concerné. Il existe deux régimes de ce type : la séparation de biens (c’est le plus courant) et la participation aux acquêts. Dans ce dernier régime, celui (ou celle) qui s’est le plus enrichi pendant le mariage devra la moitié de son enrichissement à l’autre à la dissolution de l’union.
Pour choisir, un conseil : consultez un notaire avant de vous marier. Vous pourrez alors choisir, en toute connaissance de cause, le régime le plus approprié à votre situation. Sachez aussi qu’il est possible de disposer d’un contrat véritablement sur mesure. Des clauses particulières peuvent être insérées par le notaire pour répondre dans le moindre détail aux souhaits des époux.
Un dernier conseil de première importance : n’attendez jamais d’avoir des difficultés pour entreprendre ces démarches de protection. Il faut les entreprendre alors que tout va bien pour qu’elles soient opérantes.

Patrick Lelong

Mandat de protection future et à effet posthume : Lequel choisir ?

Vous souhaitez prendre des dispositions pour vos vieux jours pour le cas où vous deviendriez moins autonome. Faut-il opter pour un mandat de protection future ou un mandat à effet posthume ? Leurs objectifs sont différents et il ne s’agit pas de la même chose. Le mandat de protection future est une disposition qui permet de désigner pour plus tard, à son décès, une personne de confiance, appelée mandataire en vue de s’occuper d’une personne fragile (votre fils ou votre fille handicapé par exemple) pour gérer son patrimoine quand vous ne serez plus là pour le faire et donc de s’occuper de ses biens et de ses intérêts. C’est une alternative intéressante à la tutelle ou à la curatelle. C’est plus souple puisque vous choisissez vous-même celui ou celle qui vous représentera. Le mandataire doit simplement donner son accord. Il peut être rémunéré mais c’est une simple possibilité. À vous d’en décider avec lui et de le prévoir dans l’acte qui sera établi pour la circonstance.

Le mandat à effet posthume présente des similitudes mais aussi des différences avec le mandat de protection future. Là encore il s’agit de désigner une personne qui devra gérer le patrimoine, au décès du mandant (vous-même). Et cette gestion concerne non seulement le patrimoine privé mais aussi celui de l’entreprise. Un chef d’entreprise peut ainsi désigner un "continuateur" en cas de décès. Cela évite que l’entreprise soit paralysée ou dépose son bilan. Le mandat à effet posthume permet ainsi au mandataire désigné de gérer un patrimoine privé ou professionnel pendant un certain laps de temps, de deux à cinq ans. Le mandataire peut être rémunéré, là encore tout dépend des dispositions que vous prendrez et il devra rendre des comptes aux héritiers du défunt.
Qu’il s’agisse de l’un ou de l’autre des mandats, le mieux est de se rendre chez un notaire, avec son mandataire, pour que l’engagement soit pris de façon solennelle.