I - Qu’est-ce qu’un abus de position dominante :
L’abus de position dominante ou exploitation abusive de position dominante, est l’une des deux pratiques prohibées par l’art. L. 420-2 du Code de commerce, la seconde étant l’abus de dépendance économique. Cette infraction relève également du droit communautaire de la concurrence en cas d’affectation du commerce intracommunautaire. L’abus de position dominante est prohibé dans les mêmes conditions que l’entente (pratique anticoncurrentielle visée par l’art. L. 420-2 du Code de commerce). Ainsi, cette prohibition s’applique lorsque les pratiques «ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché».
Le régime juridique :
Pour qu’il y ait abus de position dominante au sens de l’art. L. 420-2 du Code de commerce, trois conditions doivent être réunies : l’existence d’une position dominante, une exploitation abusive de cette position et un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché.
Aussi convient-il d’examiner successivement ces différents points.
I.I - L’existence d’une position dominante
La notion de position dominante n’est pas définie par les textes.
Cependant, la jurisprudence a consacré une définition élaborée par les autorités et juridictions communautaires : “la position dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs”.
La position dominante s’entendant sur un marché de produits ou de services déterminés, l’appréciation d’une telle position passe inévitablement par une définition préalable du marché pertinent, ce qui impose de mesurer le degré de substituabilité des produits ou services susceptibles de constituer ledit marché. Le simple constat de la forte part de marché d’une entreprise ne permet pas de conclure à lui seul à l’existence d’une position dominante.
En revanche, si l’entreprise concernée dispose d’une avance technologique telle qu’elle lui permet d’augmenter ses prix sans craindre une érosion de sa clientèle, cette entreprise peut être considérée comme étant en position dominante. Il en va de même d’une entreprise qui détient des marques d’une très forte notoriété auprès des consommateurs, au point que les distributeurs ne peuvent se passer de ces marques.
Le cas de position dominante le plus caractérisé est la position de monopole, mais cette notion a disparu depuis la loi du 8 janv. 1993 du cadre législatif applicable aux monopoles de droit dans le secteur des pompes funèbres, auquel nous consacrons cet article.
En revanche, peut subsister le monopole de fait, dès lors qu’un opérateur écraserait par des pratiques anticoncurrentielles, le marché.
I.II - La deuxième condition : l’exploitation abusive d’une telle position
L’art. L. 420-2 du Code de commerce, énumère des pratiques susceptibles de constituer un abus de position dominante, (le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées). Cette liste n’est pas limitative.
En fait, la notion d’abus de position dominante recouvre deux notions différentes :
- Les abus illicites par eux-mêmes. Il s’agit des comportements qui contreviennent déjà à une définition juridique. Dès lors qu’ils sont mis en œuvre par une entreprise en position dominante, de tels comportements sont constitutifs d’abus au sens de l’art. L. 420-2 du Code de commerce.
Relèvent notamment de cette catégorie, les pratiques énumérées au premier alinéa de l'art. L. 420-2, ainsi que tout autre comportement visé plus généralement par le régime jurisprudentiel de la concurrence déloyale.
- Les comportements qui ne sont abusifs que parce que l'entreprise occupe une position dominante. Certaines pratiques considérées comme admissibles du point de vue de la concurrence lorsqu'elles émanent d'entreprises ne détenant qu'une faible position sur leur marché et étant de ce fait soumises à une concurrence effective, deviennent anticoncurrentielles lorsqu'elles émanent d'une entreprise en position dominante.
D'une manière générale, sont considérés comme abusifs tous les comportements excédant les limites d'une concurrence normale de la part d'une entreprise en position dominante et qui ne trouvent d'autre justification que l'élimination des concurrents effectifs ou potentiels ou l'obtention d'avantages injustifiés (pratiques d'éviction des concurrents, dispositions contractuelles imposées aux partenaires économiques qui renforcent le pouvoir de l'entreprise dominante sur le marché, toutes formes de pratiques commerciales à l'égard des clients ou concurrents de l'entreprise dominante visant à l'octroi ou au maintien d'avantages injustifiés, pratiques de prix prédateurs).
I.III - La troisième condition : un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché
Il y a lieu de rechercher si le comportement abusif a un objet ou un effet restrictif de la concurrence.
Comme l’a rappelé la Cour de cassation, seule une atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle. Ainsi, ne peuvent être sanctionnés que les abus de position dominante dont les effets, actuels ou potentiels, sont suffisamment tangibles.
En outre, l’infraction d’abus de position dominante ne peut être constituée que s’il y a un lien de causalité entre le pouvoir de domination de l’entreprise et l’abus qui lui est imputé. En d’autres termes, l’exploitation abusive doit être réalisée par l’utilisation de la position dominante.
I.IV - Les sanctions applicables
Aux termes de l’art. L. 464-2 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence peut prononcer des injonctions et infliger des sanctions aux auteurs des pratiques incriminées, celles-ci étant proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques. Ces sanctions sont déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée et de façon motivée pour chaque sanction.
Le montant maximum de la sanction est de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.
Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise “consolidante ou
combinante”.
L’abus de position dominante peut également être condamné par les juridictions de droit commun (par exemple, à la suite d’une action en concurrence déloyale, dans le cas d’un litige entre entreprises, devant le Tribunal de commerce).
Enfin, en vertu de l’art. L. 420-6 du Code de commerce, une juridiction pénale peut être saisie et condamner toute personne physique qui aura pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre des pratiques relevant de l’art. L. 420-2.
II - Le marché pertinent
Les décisions du Conseil de la concurrence, (aujourd’hui Autorité de la concurrence), sont fondées sur la transgression du marché pertinent.
II.I - Définition du marché pertinent
La définition du ou des marchés pertinents est essentielle pour déterminer l’existence d’un abus de position dominante. En effet, la détention du pouvoir de marché conférant une position dominante s’apprécie nécessairement sur un marché délimité avec précision.
La définition suivante du marché pertinent avait été donnée dans le rapport annuel du Conseil de la concurrence pour l’année 2000, page 107 : “Le marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu’il y en a plusieurs. Ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres. À l’inverse, un offreur sur un marché n’est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande. Parmi les éléments pris en compte pour définir les contours d’un marché pertinent, il y a lieu, notamment, de retenir la nature du produit ou du service, l’environnement juridique, les conditions techniques d’utilisation, le coût d’usage ou de mise à disposition et la stratégie des offreurs, ainsi que le comportement des demandeurs”.
Ce passage est repris explicitement par plusieurs décisions du Conseil de la concurrence, par exemple : Décision n°04-D-66 du 1er déc. 2004, Décision n°04-D-28 du 2 juil. 2004, Décision n°07-D-12 du 28 mars 2007.
Un marché comporte typiquement deux faces : il est à la fois un marché de la vente, mais aussi un marché de l’achat, selon que l’on se place du point de vue de l’offre ou du point de vue de la demande. Ainsi, une entreprise peut être dominante en tant que vendeur, mais aussi en tant qu’acheteur de biens ou services [Décision n°07-D-44 du 11 déc. 2007].
Classiquement, la définition du marché est réalisée en deux étapes, en distinguant tout d’abord le ou les marchés de produits ou services pertinents, puis en définissant la ou les dimensions géographiques du ou des marchés ainsi délimités. Dès lors que la définition des marchés pertinents peut varier au fil du temps, le périmètre des marchés est apprécié en se plaçant au moment où a été commise la pratique abusive [Décision n°04-D-48 du 14 oct. 2004].
III L’Autorité de la concurrence (anciennement Conseil de la concurrence)
Il s’agit d’un organe administratif, relevant de l’État français, qui a un pouvoir exorbitant, celui de prononcer des amendes à l’égard des opérateurs économiques qui abuseraient d’une position dominante. En fait, et il convient de le souligner, ce n’est pas la position dominante qui caractérise l’infraction civile, mais le fait d’en abuser en restreignant volontairement le régime concurrentiel avec les autres opérateurs d’un même marché.
Cependant, ces sanctions ne sont pas définitives, dès lors qu’elles peuvent faire l’objet d’appel devant la cour d’appel de Paris, voire, ultérieurement d’un pourvoi en cassation. C’est d’ailleurs les arrêts de cette Cour, souvent qualifiée de haute assemblée, qui nous enseignent l’appréhension par la justice française des pratiques anticoncurrentielles, qualifiées d’abus de position dominante.
Tel est le cas de l’arrêt en date du 28 nov. 2006, pourvoi n° 05.20180, ayant trait à un conflit opposant le Groupe OGF à une entreprise locale sise à Saint-Germain-en-Laye (Doussin), étant précisé que la cour d’appel de Paris, selon décision en date du 13 sept. 2005, avait condamné le Groupe OGF au paiement d’une amende d’un montant important, 484 000 €.
L’objet du litige portait sur le reproche fait à OGF d’entretenir la confusion dans l’esprit du public entre l’activité de la gestion de la chambre funéraire de Saint-Germain-en-Laye, gérée par la société OGF, et les autres activités de prestations funéraires exercées par cette dernière à proximité immédiate, du fait de l’agencement de ses locaux, des modalités d’accueil réservées aux familles endeuillées dans ces locaux et de l’existence de numéros de téléphone communs à la chambre funéraire et au local commercial.
La Cour de cassation a ainsi jugé :
“Attendu, en premier lieu, qu’ayant énoncé, par motifs adoptés, que les pratiques retenues à l’encontre de la société OGF ont restreint le développement du libre exercice de la concurrence par d’autres intervenants sur un marché, historiquement réglementé et protégé, ouvert depuis 10 ans à une pleine et entière concurrence, et sont mal appréhendées par les familles des défunts qui se trouvent, au moment où elles accordent leur confiance, dans un état de dépendance lié à la nécessité d’organiser rapidement les funérailles et au désarroi que le deuil est de nature à causer, caractérisant ainsi l’incidence structurelle des pratiques litigieuses sur l’économie du marché considéré, la cour d’appel, qui a aussi tenu compte de la gravité des faits reprochés et de la situation de l’entreprise en cause, a concrètement, par une décision motivée, procédé au contrôle de proportionnalité lui incombant, justifiant ainsi légalement sa décision ;
Attendu, en second lieu, que l’arrêt, qui n’a pris en compte l’appartenance de la société OGF à un groupe important traditionnellement chargé de l’exploitation d’un service public qu’en tant qu’élément d’appréciation de la gravité des faits reprochés, n’a pas, contrairement à ce qui est soutenu, fait application de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, étant ici précisé que cette loi ne pouvait faire l’objet d’une rétroactivité.”
Commentaires :
Cette affaire pose néanmoins de sérieuses questions quant à l’opportunité de sanctionner, trop souvent et systématiquement les créateurs et gestionnaires de chambres funéraires, dès lors, et nous n’avons eu de cesse de le faire valoir, tant auprès de la Commission sénatoriale Lecerf et Sueur, qui m’avait fait l’honneur de m’associer à ses travaux, qu’auprès de M. Jean-Pierre Sueur, auteur et inspirateur de la loi du 8 janv. 1993, mais aussi de celle du 19 déc. 2008, lors du colloque qui s’est tenu à Marseille en sept. 2005, à l’occasion du centenaire de la Régie municipale des pompes funèbres de Marseille, sur les insuffisances de la loi du
8 janv. 1993, qui, outre le fait qu’elle a supprimé le monopole détenu par les communes sur les modalités de l’organisation et de la gestion du service extérieur des pompes funèbres, donc ayant pour conséquence l’ouverture de ce service à la concurrence, manque à l’évidence à ses obligations légales d’organiser clairement les conditions de l’exercice de ladite concurrence, la loi n’ayant jamais utilisé ni cité ce terme dans son texte.
Il serait vain de nier les motivations qui président à la création, par un opérateur funéraire, d’une chambre funéraire, qui à notre sens reposent sur des préoccupations commerciales légitimes, puisqu’il s’agit dans ce cas, au minimum de consolider ses parts de marché, et au maximum, de les optimiser.
On ne peut faire reposer sur les opérateurs funéraires, qu’ils soient publics ou privés, les turpitudes légales et réglementaires, puisque c’est bien la loi, (08/01/1993), puis le règlement (Décret du 20 déc. 1994 complété et modifié), qui ont autorisé la création de ces équipements funéraires ceux-ci se devant d’être habilités par le préfet du département du lieu de leur implantation, puis défini les normes techniques, dont le principe de la séparation entre la partie publique et celle dite technique, mais aussi autorisé que l’opérateur funéraire gestionnaire de la chambre puisse disposer de locaux contigus à celle-ci, sous la condition que les deux structures aient un accès indépendant.
De surcroît, depuis 1994, dispositions renforcées par le décret du 28 janv. 2011, les établissements de santé publics ou privés, sociaux ou médico-sociaux, sans omettre le cas de la personne chez qui le décès s’est produit, peuvent sous des conditions tenant, d’une part, à l’absence de l’obligation de disposer d’une chambre mortuaire (moins de 200 décès/an, calculés sur la moyenne des décès survenus durant les
3 dernières années closes) et, d’autre part, en fonction d’un délai soit de
10 h (pour les établissements précités), soit de 12 h (pour la personne chez qui le décès s’est produit), ou sous la condition expresse qu’ils attestent par écrit qu’il leur a été impossible de retrouver ou de joindre l’une des personnes habilitées à pourvoir aux funérailles de la personne décédée chez eux, solliciter le transfert du corps à leurs frais, dans une chambre funéraire.
Il s’en suit que des arrangements entre opérateurs funéraires et responsables d’établissements, principalement de santé publics ou privés, ou sociaux ou médico-sociaux, n’étant pas tenus de disposer d’une chambre funéraire se nouent, ce que le Conseil de la concurrence avait en 2008, qualifié pudiquement, pour Marseille, de conventions de partenariat.
Comment dans de telles conditions ne pas admettre que le pouvoir étatique est bien à l’origine des dysfonctionnements dans la concurrence entre les opérateurs funéraires, car il y a ceux qui exploitent une chambre funéraire et qui se trouvent, de ce fait, en situation de position dominante dont ils n’ont pas le droit d’abuser, (la nuance est ténue), et ceux qui sont tributaires de leurs concurrents, étant dans l’obligation d’utiliser ces structures funéraires dont ils ne maîtrisent aucunement la gestion ?
Plus grave encore !
À notre sens les délais octroyés pour permettre le transfert d’un corps en chambre funéraire sur sollicitation du responsable des établissements visés par le règlement (10 h), sont des délais minimum, sachant que désormais depuis le décret du 28 janv. 2011, un transport de corps avant mise en bière peut être réalisé dans un délai maximum de 48 h, sans avoir recours aux soins de conservation.
Or, ces responsables d’établissements, subissant certainement des pressions des gestionnaires des chambres funéraires, ont tendance à considérer ce délai comme impératif, si bien que dans la plupart des cas, les proches du défunt n’ont d’autre ressource que de s’adresser au gestionnaire de la chambre funéraire, soit pour reconnaître le corps, soit pour se recueillir sur la dépouille.
Autre difficulté essentielle : le défaut ou l’insuffisance de l’information des familles.
Dans son arrêt du 28 nov. 2006, la Cour de cassation a clairement énoncé que : “Les pratiques de la société OGF ont restreint le développement du libre exercice de la concurrence par d’autres intervenants sur un marché, historiquement réglementé et protégé, ouvert depuis 10 ans à une pleine et entière concurrence, et sont mal appréhendées par les familles des défunts qui se trouvent, au moment où elles accordent leur confiance, dans un état de dépendance lié à la nécessité d’organiser rapidement les funérailles et au désarroi que le deuil est de nature à causer, caractérisant ainsi l’incidence structurelle des pratiques litigieuses sur l’économie du marché considéré…”
C’est dire que la Cour a bien perçu les difficultés devant lesquelles les familles de défunts étaient placées, car force est d’admettre que la commande des prestations et fournitures en vue de l’organisation d’obsèques n’est pas un acte banal et répétitif ; il est admis en effet qu’en moyenne chaque Français n’est concerné que 2 fois dans sa vie à une telle démarche.
La thèse du marché pertinent où les unités de valeurs sont substituables, c’est-à-dire que chacun des opérateurs funéraires installé dans une commune ou, en milieu rural, dans une commune centre, peut produire des prestations similaires à celles proposées par ses concurrents, qui seront départagés par les critères du rapport qualité/prix; si elle est admissible en droit du commerce, elle est particulièrement incompréhensible si l’on se place dans le droit des consommateurs, lesquels sont peu enclins à faire jouer la concurrence, eu égard à la situation de dépendance dans laquelle ils se trouvent.
La loi du 8 janv. 1993 et les textes subséquents ont instauré 2 techniques pour obtenir le respect des principes concurrentiels, à savoir :
- D’une part, l’information des familles : affichage en mairie, service de l’état civil, de la liste des opérateurs funéraires habilités dans le département concerné, ainsi que dans les locaux de la conservation des cimetières (si elle existe), et les lieux d’accueil des familles dans les chambres funéraires, chambres mortuaires et crématoriums et l’obligation pour chaque opérateur de présenter à la vue des familles une documentation générale, comportant la liste des opérateurs habilités dans le département.
- D’autre part, la répression des pratiques illicites assimilables au délit de corruption, en infligeant des peines d’amendes à ceux qui transgresseraient les dispositions des articles L. 2223- 33 et L. 2223-35 du Code général des collectivités territoriales -CGCT. Mais pour ces dernières dispositions, force est de constater que la consultation des décisions des tribunaux répressifs, confirme leur inefficacité, dès lors que très peu de jugements font référence à ces délits.
Il s’en suit donc que le consommateur des prestations funéraires, si on peut le qualifier ainsi, est particulièrement démuni devant la méconnaissance la plus totale des mécanismes et pratiques commerciales en vigueur dans ce secteur d’activité, et le poids affectif qui pèse sur lui, du fait de la disparition d’un être cher, le rend vulnérable et captif, surtout lorsque le corps ne leur est présenté qu’après avoir été transféré dans une chambre funéraire.
De tout cela la Cour de cassation a bien perçu les contraintes, mais n’en a pas moins confirmé la sanction pécuniaire infligée au groupe OGF.
Notons enfin qu’outre les amendes que l’Autorité de la concurrence peut infliger, souvent particulièrement lourdes (exemples : le secteur de la grande distribution ou les entreprises pétrolières, en cas d’ententes illicites, atteignant souvent plusieurs millions d’euros), il est aussi possible en cas d’infraction mineure, de solliciter de cette Autorité le bénéfice de la procédure d’engagements. Les dispositions applicables figurent au I de l’art. L. 464-2 et à l’art. R. 464-2 du Code de commerce.
Le premier alinéa du I de l’art.
L. 464-2 dispose : “I.- L’Autorité de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Elle peut aussi accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et
L. 420-5.”
Pour sa part, l’art. R. 464-2 du Code de commerce, fournit en détail les règles de cette procédure : “Lorsque l’Autorité de la concurrence envisage de faire application du I de l’art.
L. 464-2 relatif à l’acceptation d’engagements proposés par les entreprises, le rapporteur fait connaître aux entreprises ou organismes concernés son évaluation préliminaire des pratiques en cause. Cette évaluation peut être faite par courrier, par procès-verbal ou, lorsque l’Autorité est saisie d’une demande de mesures conservatoires, par la présentation d’un rapport oral en séance. Une copie de l’évaluation est adressée à l’auteur de la saisine et au commissaire du gouvernement, sauf lorsqu’elle est présentée oralement lors d’une séance en présence des parties.
Le délai imparti aux entreprises ou organismes pour formaliser leurs engagements à l’issue de l’évaluation préliminaire est fixé, soit par le rapporteur dans le cas où l’évaluation a été faite par courrier ou par procès-verbal, soit par l’Autorité de la concurrence dans le cas où cette évaluation a été présentée oralement en séance. Ce délai ne peut, sauf accord des entreprises ou organismes concernés, être inférieur à 1 mois.
À réception des engagements proposés par les entreprises ou organismes concernés à l’issue du délai mentionné au deuxième alinéa, le rapporteur général communique leur contenu à l’auteur ou aux auteurs de la saisine ainsi qu’au commissaire du gouvernement. Il publie également, par tout moyen, un résumé de l’affaire et des engagements pour permettre aux tiers intéressés de présenter leurs observations. Il fixe un délai, qui ne peut être inférieur à 1 mois à compter de la date de communication ou de publication du contenu des engagements, pour la production des observations des parties, du commissaire du gouvernement et, le cas échéant, des tiers intéressés. Ces observations sont versées au dossier.
Les parties et le commissaire du gouvernement sont convoqués à la séance par l’envoi d’une lettre du rapporteur général accompagnée de la proposition d’engagements 3 semaines au moins avant le jour de la séance. Ils peuvent présenter des observations orales lors de la séance.”
Il s’en suit que cette formule procédurale est avantageuse pour le contrevenant, car elle le fait échapper à une condamnation pécuniaire, souvent lourde, mais n’est applicable qu’une seule fois, la récidive étant alors pénalisée.
Voici quels sont les traits principaux du régime juridique de la concurrence auquel les opérateurs funéraires (entreprises, associations ou régies municipales de pompes funèbres), sont assujettis.
Nul doute que la formation des dirigeants de ces organismes, instaurée par les décret et arrêté du 30 avril 2012, en vue de la délivrance du diplôme national professionnel, débouchera sur un enseignement de cette matière qui permettra de mieux responsabiliser les responsables et donneurs d’ordres de ces entreprises, associations ou régies municipales de pompes funèbres habilitées, y compris, pour ces dernières, leur responsable légal généralement élu de la collectivité territoriale qui les a instituées, dans le cadre du régime de droit public portant sur la formation annuelle des élus locaux.
L’abus de position dominante ou exploitation abusive de position dominante, est l’une des deux pratiques prohibées par l’art. L. 420-2 du Code de commerce, la seconde étant l’abus de dépendance économique. Cette infraction relève également du droit communautaire de la concurrence en cas d’affectation du commerce intracommunautaire. L’abus de position dominante est prohibé dans les mêmes conditions que l’entente (pratique anticoncurrentielle visée par l’art. L. 420-2 du Code de commerce). Ainsi, cette prohibition s’applique lorsque les pratiques «ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché».
Le régime juridique :
Pour qu’il y ait abus de position dominante au sens de l’art. L. 420-2 du Code de commerce, trois conditions doivent être réunies : l’existence d’une position dominante, une exploitation abusive de cette position et un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché.
Aussi convient-il d’examiner successivement ces différents points.
I.I - L’existence d’une position dominante
La notion de position dominante n’est pas définie par les textes.
Cependant, la jurisprudence a consacré une définition élaborée par les autorités et juridictions communautaires : “la position dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs”.
La position dominante s’entendant sur un marché de produits ou de services déterminés, l’appréciation d’une telle position passe inévitablement par une définition préalable du marché pertinent, ce qui impose de mesurer le degré de substituabilité des produits ou services susceptibles de constituer ledit marché. Le simple constat de la forte part de marché d’une entreprise ne permet pas de conclure à lui seul à l’existence d’une position dominante.
En revanche, si l’entreprise concernée dispose d’une avance technologique telle qu’elle lui permet d’augmenter ses prix sans craindre une érosion de sa clientèle, cette entreprise peut être considérée comme étant en position dominante. Il en va de même d’une entreprise qui détient des marques d’une très forte notoriété auprès des consommateurs, au point que les distributeurs ne peuvent se passer de ces marques.
Le cas de position dominante le plus caractérisé est la position de monopole, mais cette notion a disparu depuis la loi du 8 janv. 1993 du cadre législatif applicable aux monopoles de droit dans le secteur des pompes funèbres, auquel nous consacrons cet article.
En revanche, peut subsister le monopole de fait, dès lors qu’un opérateur écraserait par des pratiques anticoncurrentielles, le marché.
I.II - La deuxième condition : l’exploitation abusive d’une telle position
L’art. L. 420-2 du Code de commerce, énumère des pratiques susceptibles de constituer un abus de position dominante, (le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées). Cette liste n’est pas limitative.
En fait, la notion d’abus de position dominante recouvre deux notions différentes :
- Les abus illicites par eux-mêmes. Il s’agit des comportements qui contreviennent déjà à une définition juridique. Dès lors qu’ils sont mis en œuvre par une entreprise en position dominante, de tels comportements sont constitutifs d’abus au sens de l’art. L. 420-2 du Code de commerce.
Relèvent notamment de cette catégorie, les pratiques énumérées au premier alinéa de l'art. L. 420-2, ainsi que tout autre comportement visé plus généralement par le régime jurisprudentiel de la concurrence déloyale.
- Les comportements qui ne sont abusifs que parce que l'entreprise occupe une position dominante. Certaines pratiques considérées comme admissibles du point de vue de la concurrence lorsqu'elles émanent d'entreprises ne détenant qu'une faible position sur leur marché et étant de ce fait soumises à une concurrence effective, deviennent anticoncurrentielles lorsqu'elles émanent d'une entreprise en position dominante.
D'une manière générale, sont considérés comme abusifs tous les comportements excédant les limites d'une concurrence normale de la part d'une entreprise en position dominante et qui ne trouvent d'autre justification que l'élimination des concurrents effectifs ou potentiels ou l'obtention d'avantages injustifiés (pratiques d'éviction des concurrents, dispositions contractuelles imposées aux partenaires économiques qui renforcent le pouvoir de l'entreprise dominante sur le marché, toutes formes de pratiques commerciales à l'égard des clients ou concurrents de l'entreprise dominante visant à l'octroi ou au maintien d'avantages injustifiés, pratiques de prix prédateurs).
I.III - La troisième condition : un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché
Il y a lieu de rechercher si le comportement abusif a un objet ou un effet restrictif de la concurrence.
Comme l’a rappelé la Cour de cassation, seule une atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle. Ainsi, ne peuvent être sanctionnés que les abus de position dominante dont les effets, actuels ou potentiels, sont suffisamment tangibles.
En outre, l’infraction d’abus de position dominante ne peut être constituée que s’il y a un lien de causalité entre le pouvoir de domination de l’entreprise et l’abus qui lui est imputé. En d’autres termes, l’exploitation abusive doit être réalisée par l’utilisation de la position dominante.
I.IV - Les sanctions applicables
Aux termes de l’art. L. 464-2 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence peut prononcer des injonctions et infliger des sanctions aux auteurs des pratiques incriminées, celles-ci étant proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques. Ces sanctions sont déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée et de façon motivée pour chaque sanction.
Le montant maximum de la sanction est de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.
Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise “consolidante ou
combinante”.
L’abus de position dominante peut également être condamné par les juridictions de droit commun (par exemple, à la suite d’une action en concurrence déloyale, dans le cas d’un litige entre entreprises, devant le Tribunal de commerce).
Enfin, en vertu de l’art. L. 420-6 du Code de commerce, une juridiction pénale peut être saisie et condamner toute personne physique qui aura pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre des pratiques relevant de l’art. L. 420-2.
II - Le marché pertinent
Les décisions du Conseil de la concurrence, (aujourd’hui Autorité de la concurrence), sont fondées sur la transgression du marché pertinent.
II.I - Définition du marché pertinent
La définition du ou des marchés pertinents est essentielle pour déterminer l’existence d’un abus de position dominante. En effet, la détention du pouvoir de marché conférant une position dominante s’apprécie nécessairement sur un marché délimité avec précision.
La définition suivante du marché pertinent avait été donnée dans le rapport annuel du Conseil de la concurrence pour l’année 2000, page 107 : “Le marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu’il y en a plusieurs. Ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres. À l’inverse, un offreur sur un marché n’est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande. Parmi les éléments pris en compte pour définir les contours d’un marché pertinent, il y a lieu, notamment, de retenir la nature du produit ou du service, l’environnement juridique, les conditions techniques d’utilisation, le coût d’usage ou de mise à disposition et la stratégie des offreurs, ainsi que le comportement des demandeurs”.
Ce passage est repris explicitement par plusieurs décisions du Conseil de la concurrence, par exemple : Décision n°04-D-66 du 1er déc. 2004, Décision n°04-D-28 du 2 juil. 2004, Décision n°07-D-12 du 28 mars 2007.
Un marché comporte typiquement deux faces : il est à la fois un marché de la vente, mais aussi un marché de l’achat, selon que l’on se place du point de vue de l’offre ou du point de vue de la demande. Ainsi, une entreprise peut être dominante en tant que vendeur, mais aussi en tant qu’acheteur de biens ou services [Décision n°07-D-44 du 11 déc. 2007].
Classiquement, la définition du marché est réalisée en deux étapes, en distinguant tout d’abord le ou les marchés de produits ou services pertinents, puis en définissant la ou les dimensions géographiques du ou des marchés ainsi délimités. Dès lors que la définition des marchés pertinents peut varier au fil du temps, le périmètre des marchés est apprécié en se plaçant au moment où a été commise la pratique abusive [Décision n°04-D-48 du 14 oct. 2004].
III L’Autorité de la concurrence (anciennement Conseil de la concurrence)
Il s’agit d’un organe administratif, relevant de l’État français, qui a un pouvoir exorbitant, celui de prononcer des amendes à l’égard des opérateurs économiques qui abuseraient d’une position dominante. En fait, et il convient de le souligner, ce n’est pas la position dominante qui caractérise l’infraction civile, mais le fait d’en abuser en restreignant volontairement le régime concurrentiel avec les autres opérateurs d’un même marché.
Cependant, ces sanctions ne sont pas définitives, dès lors qu’elles peuvent faire l’objet d’appel devant la cour d’appel de Paris, voire, ultérieurement d’un pourvoi en cassation. C’est d’ailleurs les arrêts de cette Cour, souvent qualifiée de haute assemblée, qui nous enseignent l’appréhension par la justice française des pratiques anticoncurrentielles, qualifiées d’abus de position dominante.
Tel est le cas de l’arrêt en date du 28 nov. 2006, pourvoi n° 05.20180, ayant trait à un conflit opposant le Groupe OGF à une entreprise locale sise à Saint-Germain-en-Laye (Doussin), étant précisé que la cour d’appel de Paris, selon décision en date du 13 sept. 2005, avait condamné le Groupe OGF au paiement d’une amende d’un montant important, 484 000 €.
L’objet du litige portait sur le reproche fait à OGF d’entretenir la confusion dans l’esprit du public entre l’activité de la gestion de la chambre funéraire de Saint-Germain-en-Laye, gérée par la société OGF, et les autres activités de prestations funéraires exercées par cette dernière à proximité immédiate, du fait de l’agencement de ses locaux, des modalités d’accueil réservées aux familles endeuillées dans ces locaux et de l’existence de numéros de téléphone communs à la chambre funéraire et au local commercial.
La Cour de cassation a ainsi jugé :
“Attendu, en premier lieu, qu’ayant énoncé, par motifs adoptés, que les pratiques retenues à l’encontre de la société OGF ont restreint le développement du libre exercice de la concurrence par d’autres intervenants sur un marché, historiquement réglementé et protégé, ouvert depuis 10 ans à une pleine et entière concurrence, et sont mal appréhendées par les familles des défunts qui se trouvent, au moment où elles accordent leur confiance, dans un état de dépendance lié à la nécessité d’organiser rapidement les funérailles et au désarroi que le deuil est de nature à causer, caractérisant ainsi l’incidence structurelle des pratiques litigieuses sur l’économie du marché considéré, la cour d’appel, qui a aussi tenu compte de la gravité des faits reprochés et de la situation de l’entreprise en cause, a concrètement, par une décision motivée, procédé au contrôle de proportionnalité lui incombant, justifiant ainsi légalement sa décision ;
Attendu, en second lieu, que l’arrêt, qui n’a pris en compte l’appartenance de la société OGF à un groupe important traditionnellement chargé de l’exploitation d’un service public qu’en tant qu’élément d’appréciation de la gravité des faits reprochés, n’a pas, contrairement à ce qui est soutenu, fait application de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, étant ici précisé que cette loi ne pouvait faire l’objet d’une rétroactivité.”
Commentaires :
Cette affaire pose néanmoins de sérieuses questions quant à l’opportunité de sanctionner, trop souvent et systématiquement les créateurs et gestionnaires de chambres funéraires, dès lors, et nous n’avons eu de cesse de le faire valoir, tant auprès de la Commission sénatoriale Lecerf et Sueur, qui m’avait fait l’honneur de m’associer à ses travaux, qu’auprès de M. Jean-Pierre Sueur, auteur et inspirateur de la loi du 8 janv. 1993, mais aussi de celle du 19 déc. 2008, lors du colloque qui s’est tenu à Marseille en sept. 2005, à l’occasion du centenaire de la Régie municipale des pompes funèbres de Marseille, sur les insuffisances de la loi du
8 janv. 1993, qui, outre le fait qu’elle a supprimé le monopole détenu par les communes sur les modalités de l’organisation et de la gestion du service extérieur des pompes funèbres, donc ayant pour conséquence l’ouverture de ce service à la concurrence, manque à l’évidence à ses obligations légales d’organiser clairement les conditions de l’exercice de ladite concurrence, la loi n’ayant jamais utilisé ni cité ce terme dans son texte.
Il serait vain de nier les motivations qui président à la création, par un opérateur funéraire, d’une chambre funéraire, qui à notre sens reposent sur des préoccupations commerciales légitimes, puisqu’il s’agit dans ce cas, au minimum de consolider ses parts de marché, et au maximum, de les optimiser.
On ne peut faire reposer sur les opérateurs funéraires, qu’ils soient publics ou privés, les turpitudes légales et réglementaires, puisque c’est bien la loi, (08/01/1993), puis le règlement (Décret du 20 déc. 1994 complété et modifié), qui ont autorisé la création de ces équipements funéraires ceux-ci se devant d’être habilités par le préfet du département du lieu de leur implantation, puis défini les normes techniques, dont le principe de la séparation entre la partie publique et celle dite technique, mais aussi autorisé que l’opérateur funéraire gestionnaire de la chambre puisse disposer de locaux contigus à celle-ci, sous la condition que les deux structures aient un accès indépendant.
De surcroît, depuis 1994, dispositions renforcées par le décret du 28 janv. 2011, les établissements de santé publics ou privés, sociaux ou médico-sociaux, sans omettre le cas de la personne chez qui le décès s’est produit, peuvent sous des conditions tenant, d’une part, à l’absence de l’obligation de disposer d’une chambre mortuaire (moins de 200 décès/an, calculés sur la moyenne des décès survenus durant les
3 dernières années closes) et, d’autre part, en fonction d’un délai soit de
10 h (pour les établissements précités), soit de 12 h (pour la personne chez qui le décès s’est produit), ou sous la condition expresse qu’ils attestent par écrit qu’il leur a été impossible de retrouver ou de joindre l’une des personnes habilitées à pourvoir aux funérailles de la personne décédée chez eux, solliciter le transfert du corps à leurs frais, dans une chambre funéraire.
Il s’en suit que des arrangements entre opérateurs funéraires et responsables d’établissements, principalement de santé publics ou privés, ou sociaux ou médico-sociaux, n’étant pas tenus de disposer d’une chambre funéraire se nouent, ce que le Conseil de la concurrence avait en 2008, qualifié pudiquement, pour Marseille, de conventions de partenariat.
Comment dans de telles conditions ne pas admettre que le pouvoir étatique est bien à l’origine des dysfonctionnements dans la concurrence entre les opérateurs funéraires, car il y a ceux qui exploitent une chambre funéraire et qui se trouvent, de ce fait, en situation de position dominante dont ils n’ont pas le droit d’abuser, (la nuance est ténue), et ceux qui sont tributaires de leurs concurrents, étant dans l’obligation d’utiliser ces structures funéraires dont ils ne maîtrisent aucunement la gestion ?
Plus grave encore !
À notre sens les délais octroyés pour permettre le transfert d’un corps en chambre funéraire sur sollicitation du responsable des établissements visés par le règlement (10 h), sont des délais minimum, sachant que désormais depuis le décret du 28 janv. 2011, un transport de corps avant mise en bière peut être réalisé dans un délai maximum de 48 h, sans avoir recours aux soins de conservation.
Or, ces responsables d’établissements, subissant certainement des pressions des gestionnaires des chambres funéraires, ont tendance à considérer ce délai comme impératif, si bien que dans la plupart des cas, les proches du défunt n’ont d’autre ressource que de s’adresser au gestionnaire de la chambre funéraire, soit pour reconnaître le corps, soit pour se recueillir sur la dépouille.
Autre difficulté essentielle : le défaut ou l’insuffisance de l’information des familles.
Dans son arrêt du 28 nov. 2006, la Cour de cassation a clairement énoncé que : “Les pratiques de la société OGF ont restreint le développement du libre exercice de la concurrence par d’autres intervenants sur un marché, historiquement réglementé et protégé, ouvert depuis 10 ans à une pleine et entière concurrence, et sont mal appréhendées par les familles des défunts qui se trouvent, au moment où elles accordent leur confiance, dans un état de dépendance lié à la nécessité d’organiser rapidement les funérailles et au désarroi que le deuil est de nature à causer, caractérisant ainsi l’incidence structurelle des pratiques litigieuses sur l’économie du marché considéré…”
C’est dire que la Cour a bien perçu les difficultés devant lesquelles les familles de défunts étaient placées, car force est d’admettre que la commande des prestations et fournitures en vue de l’organisation d’obsèques n’est pas un acte banal et répétitif ; il est admis en effet qu’en moyenne chaque Français n’est concerné que 2 fois dans sa vie à une telle démarche.
La thèse du marché pertinent où les unités de valeurs sont substituables, c’est-à-dire que chacun des opérateurs funéraires installé dans une commune ou, en milieu rural, dans une commune centre, peut produire des prestations similaires à celles proposées par ses concurrents, qui seront départagés par les critères du rapport qualité/prix; si elle est admissible en droit du commerce, elle est particulièrement incompréhensible si l’on se place dans le droit des consommateurs, lesquels sont peu enclins à faire jouer la concurrence, eu égard à la situation de dépendance dans laquelle ils se trouvent.
La loi du 8 janv. 1993 et les textes subséquents ont instauré 2 techniques pour obtenir le respect des principes concurrentiels, à savoir :
- D’une part, l’information des familles : affichage en mairie, service de l’état civil, de la liste des opérateurs funéraires habilités dans le département concerné, ainsi que dans les locaux de la conservation des cimetières (si elle existe), et les lieux d’accueil des familles dans les chambres funéraires, chambres mortuaires et crématoriums et l’obligation pour chaque opérateur de présenter à la vue des familles une documentation générale, comportant la liste des opérateurs habilités dans le département.
- D’autre part, la répression des pratiques illicites assimilables au délit de corruption, en infligeant des peines d’amendes à ceux qui transgresseraient les dispositions des articles L. 2223- 33 et L. 2223-35 du Code général des collectivités territoriales -CGCT. Mais pour ces dernières dispositions, force est de constater que la consultation des décisions des tribunaux répressifs, confirme leur inefficacité, dès lors que très peu de jugements font référence à ces délits.
Il s’en suit donc que le consommateur des prestations funéraires, si on peut le qualifier ainsi, est particulièrement démuni devant la méconnaissance la plus totale des mécanismes et pratiques commerciales en vigueur dans ce secteur d’activité, et le poids affectif qui pèse sur lui, du fait de la disparition d’un être cher, le rend vulnérable et captif, surtout lorsque le corps ne leur est présenté qu’après avoir été transféré dans une chambre funéraire.
De tout cela la Cour de cassation a bien perçu les contraintes, mais n’en a pas moins confirmé la sanction pécuniaire infligée au groupe OGF.
Notons enfin qu’outre les amendes que l’Autorité de la concurrence peut infliger, souvent particulièrement lourdes (exemples : le secteur de la grande distribution ou les entreprises pétrolières, en cas d’ententes illicites, atteignant souvent plusieurs millions d’euros), il est aussi possible en cas d’infraction mineure, de solliciter de cette Autorité le bénéfice de la procédure d’engagements. Les dispositions applicables figurent au I de l’art. L. 464-2 et à l’art. R. 464-2 du Code de commerce.
Le premier alinéa du I de l’art.
L. 464-2 dispose : “I.- L’Autorité de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Elle peut aussi accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et
L. 420-5.”
Pour sa part, l’art. R. 464-2 du Code de commerce, fournit en détail les règles de cette procédure : “Lorsque l’Autorité de la concurrence envisage de faire application du I de l’art.
L. 464-2 relatif à l’acceptation d’engagements proposés par les entreprises, le rapporteur fait connaître aux entreprises ou organismes concernés son évaluation préliminaire des pratiques en cause. Cette évaluation peut être faite par courrier, par procès-verbal ou, lorsque l’Autorité est saisie d’une demande de mesures conservatoires, par la présentation d’un rapport oral en séance. Une copie de l’évaluation est adressée à l’auteur de la saisine et au commissaire du gouvernement, sauf lorsqu’elle est présentée oralement lors d’une séance en présence des parties.
Le délai imparti aux entreprises ou organismes pour formaliser leurs engagements à l’issue de l’évaluation préliminaire est fixé, soit par le rapporteur dans le cas où l’évaluation a été faite par courrier ou par procès-verbal, soit par l’Autorité de la concurrence dans le cas où cette évaluation a été présentée oralement en séance. Ce délai ne peut, sauf accord des entreprises ou organismes concernés, être inférieur à 1 mois.
À réception des engagements proposés par les entreprises ou organismes concernés à l’issue du délai mentionné au deuxième alinéa, le rapporteur général communique leur contenu à l’auteur ou aux auteurs de la saisine ainsi qu’au commissaire du gouvernement. Il publie également, par tout moyen, un résumé de l’affaire et des engagements pour permettre aux tiers intéressés de présenter leurs observations. Il fixe un délai, qui ne peut être inférieur à 1 mois à compter de la date de communication ou de publication du contenu des engagements, pour la production des observations des parties, du commissaire du gouvernement et, le cas échéant, des tiers intéressés. Ces observations sont versées au dossier.
Les parties et le commissaire du gouvernement sont convoqués à la séance par l’envoi d’une lettre du rapporteur général accompagnée de la proposition d’engagements 3 semaines au moins avant le jour de la séance. Ils peuvent présenter des observations orales lors de la séance.”
Il s’en suit que cette formule procédurale est avantageuse pour le contrevenant, car elle le fait échapper à une condamnation pécuniaire, souvent lourde, mais n’est applicable qu’une seule fois, la récidive étant alors pénalisée.
Voici quels sont les traits principaux du régime juridique de la concurrence auquel les opérateurs funéraires (entreprises, associations ou régies municipales de pompes funèbres), sont assujettis.
Nul doute que la formation des dirigeants de ces organismes, instaurée par les décret et arrêté du 30 avril 2012, en vue de la délivrance du diplôme national professionnel, débouchera sur un enseignement de cette matière qui permettra de mieux responsabiliser les responsables et donneurs d’ordres de ces entreprises, associations ou régies municipales de pompes funèbres habilitées, y compris, pour ces dernières, leur responsable légal généralement élu de la collectivité territoriale qui les a instituées, dans le cadre du régime de droit public portant sur la formation annuelle des élus locaux.
Jean-Pierre Tricon
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